Auto CIVIL Nº 111/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 61/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 61/2016
Autos: pieza oposición a ejec.hipotecaria nº: 38/2015
Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà
AUTO Nº 111/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Ferrero Hidalgo
MAGISTRADOS
Don Carles Cruz Moratones
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, cinco de mayo de dos mil dieciséis
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 61/2016, en el que ha sido parte apelante D. Argimiro y
Dª. Rosaura , representada esta por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTÉVEZ, y dirigida por la Letrada
Dª. CARMINA PLANELL SAGUER; y como parte apelada la entidad BANCO PRIMUS, S.A., representada
por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, y dirigida por el Letrado D. JUAN MANUEL SAINZ
RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 La Bisbal d'Empordà, en los autos nº 38/2015, seguidos a instancias de la entidad BANCO PRIMUS, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y bajo la dirección del Letrado D. JUAN MANUEL SAENZ RODRÍGUEZ, contra D. Argimiro y Dª. Rosaura , representados por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTÉVEZ, bajo la dirección de la Letrada Dª. CARMINA PLANELL SAGUER, se dictó auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' PARTE DISPOSITIVA:
PRIMERO.- ESTIMO PARCIALMENTE la oposición extraordinaria formulada por D./ Dña. Cristina Peya Estevez, en nombre y representación de Don Argimiro y de Doña Rosaura , frente a la ejecución instada por Banco Primus, S.A SUCURSAL EN ESPAÑA y en consecuencia: 1º) DECLARO el carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora contenida en la cláusula sexta. 1º del contrato, competerá a BANCO Primus S.A presentar una nueva liquidación de la deuda en la que se aplique, como interés de demora el legal del dinero ( art. 1.108 del CC ).



SEGUNDO. Desestimo los restantes pedimentos de la parte ejecutada.



TERCERO. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las por la mitad'. El mencionado auto fue objeto de aclaración mediante auto de fecha 25/11/15.



SEGUNDO.- El relacionado auto de fecha 6/10/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutada, D. Argimiro y DÑA. Rosaura contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Bisbal d'Empordà de 6 de octubre del 2015 , en el que se estimó parcialmente la oposición a la ejecución instada por la entidad BANCO PRIMUS, SUCURSAL EN ESPAÑA contra dicha parte recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 267.434,64 euros, al haber sido impagadas diversas cuotas de devolución del préstamo con garantía hipotecaria, concedido a dichos ejecutados, y como consecuencia de dicha impago se declaró vencido el aplazamiento y se reclamó íntegramente el capital que faltaba por vencer, más otros conceptos por intereses, gastos y comisiones.



SEGUNDO.- Sobre el pacto de liquidez.

Argumentan los ejecutado que procede declarar nulo el pacto de liquidez contenido en la cláusula octava de la escritura de préstamo hipotecario, pues con base a dicha cláusula se impone al deudor la aceptación de cualquier liquidación que realice la entidad acreedora, quedando a criterio de una de las partes y sin que se pueda deducir de la escritura cual es la forma pactada por las partes, impidiéndose por parte del Juzgado y menos aun por el ejecutado se pueda verificar su corrección, ni se salva con la intervención del Notario.

Por lo que se refiere a la liquidación unilateral de la deuda dijo el TJUE en la sentencia de 14 de marzo del 2014 que 'en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa'.

El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley . Este último artículo dice que 1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.

Y en dichos apartados se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago.

Aunque se trate de préstamos con interés variable, la determinación del saldo impagado y lo que falta por vencer no tiene por que resultar complejo, siempre que la entidad acreedora haya ido notificando la cuota a pagar en el siguiente periodo según el nuevo interés notificado, con lo cual, la cantidad a reclamar en dicho procedimiento ordinario resulta fácil de determinar, por lo que el deudor deberá demostrar la improcedencia de lo reclamado, bien por el pago o porque se le ha aplicado un interés incorrecto.

A la vista de ello no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operación de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor.

Por otro lado, aunque el artículo 575.2 de la L.E.C . prohíbe al Juez denegar el despacho de ejecución por considerar que la cantidad reclamada no se ajusta al título, ello no implica que no pueda exigir al acreedor, si considera que las operaciones de cálculo son incompletas u obscuras, que presente nueva liquidación debidamente intervenida.

Además, podría el Juez apreciar la abusividad de las cláusulas sobre las cuales se efectúa la liquidación, como los interés, las comisiones, gastos, etc.

Y, por otro lado, el deudor podría alegar el pago a través del error en la liquidación realizada y en esto, pues aunque el artículo 695 se refiere al cierre de una cuenta, deberá también incluirse los préstamos con interés variable, pues si no no tendría sentido la remisión del artículo 685 al artículo 574, exigiendo la liquidación y la aportación del documento fehaciente, por lo que si ello se exige, es lógico que el deudor pueda alegar que existe error en la misma, bien, por no computar cantidades pagadas, bien por no aplicar un interés correcto, bien por realizar la operaciones incorrectamente.

Por lo tanto, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado.

Y si examinamos la liquidación realizada, no se comprende que dificultades puede tener la parte ejecutada para indicar los errores en los que haya podido incurrir la misma, pues se indican las cuotas impagadas con el tipo de interés aplicado y el capital que falta por vencer al momento del vencimiento anticipado, el interés de demora aplicado y su importe, asimismo se incluyen otros conceptos sobre intereses devengados sin cobrar, una penalización por resolución anticipada y comisiones por devolución de cuotas impagadas, a cuyos conceptos nos referiremos posteriormente. Aunque se trate de préstamos con interés variable, la cantidad a reclamar se fundamenta generalmente en tres importes, las cuotas impagadas, el importe del capital pendiente por vencer si se declara vencido anticipadamente el préstamo y el interés de demora aplicados a las cuotas impagadas, que depende de un mera operación matemática. Las cantidades que podría general más dificultad, aunque mínima son las cuotas impagadas, no cuanto a su número, pues el deudor debe saber si las ha pagado o no, sino en cuanto a su importe, pues depende del interés variable, si así se ha pactado.



TERCERO.- Sobre el vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el vencimiento anticipado, así en la sentencia de 17 de febrero del 2011 señaló lo siguiente: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente [en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ] por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000. Añade la sentencia nº 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

Por lo tanto, como regla general la estipulación o cláusula en virtud de la cual el acreedor puede dar por vencido el préstamo no necesariamente es una cláusula abusiva. Y es que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 693 permite dar por vencido el préstamo para el caso de incumplimiento del contrato por falta de impago de las cuotas vencidas.

Con relación a esta cláusula, la sentencia del TJUE de 14 de marzo del 2013 señaló lo siguiente: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Relacionando lo que indica al respecto el Tribunal de Justicia con lo que indicó en términos generales sobre las cláusulas abusivas, debemos empezar diciendo que en la cláusula general sexta bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria se pactó el vencimiento anticipado por impago de una cuota cualquiera de amortización o de sus intereses. Dado que el vencimiento del préstamo se efectuó por incumplimiento de la devolución de las cuotas o plazos del préstamos, nos debemos atener a ello, sin examinar la posible abusividad de dar por vencido el prestamos con fundamento en cualquier otro incumplimiento, dado que ello sería propio de un procedimiento ordinario y no de un proceso de ejecución.

Cuando se suscribió el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el día 11 de julio del 2008, el artículo 693, apartado 2 establecía que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro' . También se establecía en el artículo mencionado que si el bien hipotecado fuese la vivienda familiar, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior y si no era vivienda habitual ello dependía de que lo solicitara el acreedor.

Así, por lo tanto, la cláusula de vencimiento anticipado por incumplimiento de alguno de los plazos estipulados para devolver el préstamo estaba amparado en la Ley en el momento de su estipulación. Por lo tanto, si como señala el TJUE la valoración de si una cláusula es o no abusiva deberá efectuarse en atención al Derecho nacional, si la cláusula se ajusta al Derecho español no podría considerarse ello como abusivo.

Tal norma fue cuestionada y motivó la sentencia de 14 de marzo del 2013 en la que sentó la doctrina antes relatada sobre la cláusula de vencimiento anticipado y que dio lugar a la reforma del artículo 693, cuya nueva redacción es la siguiente: '2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución'.

Podrá cuestionarse si esta reforma se ajusta o no a la doctrina sentada por el TJUE, pero resolviendo el caso concreto, resulta que el vencimiento anticipado por incumplimiento del pago de los plazos mensuales no es una cláusula abusiva, pues la devolución del préstamo en los plazos estipulados es la obligación principal del prestatario, por lo que su incumplimiento se ajustaría al primer requisito que establece el Tribunal de Justicia para poder dar por vencido el préstamo. En segundo lugar, tal facultad no es una excepción según las reglas y principios del Derecho civil, pues conforme dispone el artículo 1124 del Código civil , la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, pero además, se permite expresamente en el artículo 693 de la L.E.C . En tercer lugar, cuando se trata de la vivienda habitual, dicho precepto permite que el ejecutado pueda pagar la cantidad adeudada, más intereses y costas, liberando el bien y rehabilitando el contrato y cuando no es habitual depende de la voluntad del acreedor. Esto último sí podría ser cuestionado, pero debería hacerse si el deudor pretendiese pagar lo adeudado en el momento de hacerlo y el acreedor se opusiese, en cuyo caso, podría o bien declarar que tal norma no se ajusta al Derecho Comunitario y aplicar éste o bien plantear la cuestión prejudicial.

Por último, la cuestión más discutible es valorar cuando el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Según establecía el artículo 693 con anterioridad a la reforma que del mismo hizo la Ley 1/2013 , tras la publicación de la sentencia de 14 de marzo del 2013 , se permitía dar por vencido el préstamo por el impago de cualquiera de la cuotas a devolver. Ello fue cuestionado ante dicho tribunal y aunque no de forma explicita, según hemos visto, se declaró contrario a Derecho comunitario europeo, aunque, en todo caso, debe decirse que en el momento de suscripción del préstamo se ajustaba al derecho interno. Tras la promulgación de la referida Ley, el incumplimiento para poder dar por vencido el préstamo de forma anticipada es necesario que se hayan impagado tres cuotas. Se podrá criticar esta norma y algún sector doctrinal y algún Juzgado o Tribunal la ha cuestionado nuevamente, pero ello sería procedente si el vencimiento anticipado se hubiera producido por el incumplimiento de tres cuotas o menos, sin embargo, si ello no es así y resulta que en el presente caso se han dejado de pagar doce recibos mensuales con anterioridad a dar por vencido el préstamo, no puede considerarse que se haya dado por vencido el préstamo de una forma abusiva.

Podría plantearse que, incluso, el impago de doce recibos, en atención a la duración del préstamo y las cuotas pagadas, no puede considerarse como suficientemente grave como para declarar resuelto el contrato.

Sin embargo, ello no puede aceptarse pues como dijo el TJCE en la sentencia antes citada, en su apartado 66 que 'A este respecto, ha de señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la competencia del Tribunal de Justicia en la materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el articulo 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso. Por lo tanto, desde un punto de vista abstracto y de acuerdo con lo previsto en la Ley puede entenderse que no es abusivo el vencimiento anticipado por impago de doce cuotas, aunque puede ocurrir en el caso concreto que lo sea en atención a las circunstancias de caso. Pero, debe ser la parte ejecutada la que alegue y pruebe las circunstancias que motivaron su incumplimiento, los intentos de pagar total o parcialmente la deuda y la actuación contraria de la entidad acreedora a llegar a acuerdos para facilitar el pago de lo adeudado. Pues el Derecho interno permite, según interpretación jurisprudencial, apreciar que no existe una voluntad de incumplir cuando no se han frustrado las finalidades perseguidas por el contrato.

El préstamo fue declarado vencido tras el impago de doce cuotas. Se presentó la demanda tres meses después, por lo que en tal momento estarían pendientes de pago, tres más. Se requiere de pago otros tres meses después. Hasta finales de mayo del 2015 no se opone a la ejecución. Nada se alegó en la oposición y en el recurso se razona que se llegó a un pacto de modificar la cuota pasando a pagar la cantidad de 520,48 euros, pero tal pacto no queda acreditado y únicamente se aporta un recibo de enero del 2015, del cual no puede deducirse tal alegación, sin que el documento nº 2 demuestre realmente el pago de dicha cuota, al tratarse de una fotocopia sin autenticidad sobre su emisor, apreciándose a la vista del documento nº 3 el rechazo de la propuesta de tal pacto por la entidad bancaria. Ante ello resulta imposible valorar que no existe un incumplimiento que no frustre el fin del contrato de préstamo, esto es, la recuperación por el acreedor de la cantidad prestada.



CUARTO.- Sobre la cláusula de libre elección del cauce procesal para reclamar la deuda.

La cláusula contractual en la que se permite a la entidad demandante a poder reclamar el préstamo mediante el ejercicio de cualquiera de las acciones judiciales que le competan, especialmente la acción declarativa y la ejecutiva, incluso la especial sobre bienes hipotecados, en absoluto puede considerarse como abusiva, pues tal facultad está amparada en la Ley que regula dichos procedimiento. Cuestión distinta sería si en la cláusula se autorizara a la entidad acreedora acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria sin cumplir los requisitos formales que la Ley exige, en cuyo caso, es claro que la cláusula sería abusiva y debería rechazarse el despacho de ejecución, si se pretendiese el inicio de la misma sin cumplir con los requisitos formales o materiales exigidos.

En realidad, lo que el recurrente cuestiona es el procedimiento hipotecario como tal, lo cual, evidentemente, es inviable pues dicho procedimiento, a pesar de las modificaciones que se han producido por mor de la jurisprudencia del TJCE, es un procedimiento legal y se ajusta a los principios constitucionales, como así lo ha declarado el Tribunal Constitucional, sin perjuicio de que debe garantizarse el derecho de defensa de la parte ejecutada, alegando aquellas cláusulas abusivas que puedan afectar a la ejecución o a la cantidad exigible, incluso apreciable ello de oficio.

A continuación veremos que por esta Sala se procederá de oficio al examen de las cláusulas abusivas que fundamentan la ejecución y la cantidad exigible.



QUINTO.- Sobre la cláusula suelo.

No se comprende la alegación de este motivo, pues ni fue alegado en la oposición, ni resuelto en el auto recurrido, ni siquiera se pactó la cláusula suelo en el contrato.



SEXTO.- Sobre la apreciación de oficio de cláusulas abusivas. Nulidad del pacto de intereses y gastos.

El artículo 695 de la L.E.C . 1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las causas concretas que prevé dicho artículo y cuando se refiere a cláusulas abusivas la regla 4.ª establece que solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por lo tanto, no es posible alegar ni apreciar de oficio en el procedimiento de ejecución hipotecaria cualquier motivo de oposición ni cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible.

Es reiterada la jurisprudencia del TJCE y también criterio de esta Audiencia Provincial que el Juez o Tribunal, aunque no haya sido alegado o desestimado y no recurrido, pueda de oficio apreciar la existencia de cláusulas abusivas. En el presente caso, debe estimarse no sólo que el pacto sobre intereses de demora es abusivo, sino también la penalización por resolución anticipada y la comisión por devolución de cuotas impagadas.

Como correctamente resuelve el auto recurrido, estipular un interés de demora del 2% mensual, lo que equivale al 24 % anual debe calificar como 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones'. Pero aun es más grave todavía, si además de estipular dicho porcentaje de intereses de demora se incluye una comisión de 30,00 euros por devolución de un recibo impagado, no justificándose en absoluto tal comisión y, menos aun, acumulada al interés de demora. Pero aun más se considera una cláusula abusiva, que puede incluirse dentro de la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta la comisión de un 3% de la suma total adeudada en el caso de resolución anticipada del contrato por incumplimiento del préstamo, no justificándose en absoluto tal comisión y, menos aun, si la resolución anticipada es ejercitada por la propia entidad acreedora.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 consideró que la legislación española era contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderasen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente, dicha jurisprudencia ha sido reiterada en otras mas. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses, comisiones y gastos.

Ya no cabe moderar la reclamación, en caso de los intereses de demora, al 2,5 o 3 veces el interés legal del dinero como se hizo por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses de demora y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar ni el interés pactado, ni el interés que de motu propio fije la entidad acreedora. Tampoco puede aceptarse que el criterio del Juez de fijar el interés del artículo 1.108 del Código civil .

En definitiva, la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces o a 3 veces el interés legal del dinero, debiendo admitirse la demanda o apreciar la oposición excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva. Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizado para inadmitir la demanda o sobreseer la ejecución. Los mismo debe decirse de los gastos declarados abusivos y la comisión por vencimiento anticipado.

Examinada la demanda y la liquidación de la deuda realizada se aprecia que la abusividad se encuentra en el pacto de intereses de demora, en la comisión por resolución anticipada y gastos de reclamación, pudiendo determinarse la cantidad que se reclama por principal y la cantidad por intereses moratorios y comisiones, por lo que debe excluirse de la reclamación cualquier reclamación por tales conceptos. Además, aparece otra partida de 465,10 euros por intereses devengados sin cobrar que en el desglose del saldo del préstamo no se justifica su procedencia, ni se aclara sin son intereses de demora u ordinarios.

Por todo lo cual es procedente establecer la cantidad de 258.214,4 euros la cantidad por la que debe continuarse la ejecución, más 20.000 euros para costas e intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde esta

Fallo

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dª. CRISTINA PEYA ESTÉVEZ en nombre y representación de Dª. Argimiro y Dª. Rosaura contra el Auto de fecha 6/10/15, dictado por el Juzgado de Primera Instancia 1 de la Bisbal d'Empordà , en los autos Ejecución hipotecaria núm.

28/15, de los que este Rollo dimana, debemos revocar el mismo y en su defecto debemos acordar apreciar la nulidad del pacto de intereses y gastos de reclamación, debiendo continuar la ejecución adelante por la cantidad de 258.214,4 euros y 20.000 euros para costas y los intereses procesales del artículo 576 de la L.E.C .

desde esta resolución. Todo ello sin imposición de costas en ambas instancias del incidente de oposición.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por este nuestro auto, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA. Seguidamente se cumple lo que los magistrados han ordenado. Doy fe.