Auto CIVIL Nº 109/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 81/2010 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00109/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 7001347 /2010
Rollo: RECURSO DE APELACION 81 /2010
Proc. Origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 819 /2008
Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de MAJADAHONDA
Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
MC
De: Victor Manuel , Virtudes
Procurador: CRISTINA ZETTERSTROM GARCIA, CRISTINA ZETTERSTROM GARCIA
Contra: HOUSTON CASUALITY COMPANY EUROPE
Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ
Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL
En Madrid, veinticinco de abril de dos mil doce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación,
los autos de ejecución de títulos no judiciales número 819/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2
de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandantes, D. Victor Manuel Y DOÑA
Virtudes y de otra, como Apelado- Demandado HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO
PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Majadahonda, en fecha 11 de septiembre de 2009, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS, en nombre y representación de HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS SA, dejando sin efecto la ejecución despachada en el auto de fecha 9 de DICIEMBRE de 2008, con expresa imposición de las costas generales en el incidente a la parte ejecutante.'.



SEGUNDO.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales, no habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.



TERCERO.- Por Providencia de esta sección 8 de marzo de 2012 se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose, para deliberación, votación y fallo, el día 24 de abril de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que no se opongan a los siguientes.


PRIMERO .- La representación de D. Victor Manuel y de Dª Virtudes formuló demanda ejecutiva contra la entidad Houston Casual Company Europe Seguros y Reaseguros S.A. -HCC Europe- interesando se dictara auto contra la misma despachando ejecución, amparando sus pretensiones en la póliza de seguro suscrita con fecha 16 de Noviembre de 2006 para el afianzamiento de ciertas cantidades que habían anticipado para la compra de un inmueble en construcción, al amparo de lo previsto en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, póliza de la que era tomadora la mercantil Jardines de Montemar S.L, con quien habían celebrado contrato de compraventa con fecha 16 de Septiembre de 2005, cuyo objeto era un apartamento que la misma estaba construyendo en la localidad de Benissa, siendo ellos, los Sres. Victor Manuel Virtudes , los asegurados en la referida póliza en la que se les garantizaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta si el mencionado apartamento no les fuera entregado en el término al efecto previsto, acompañando con su demanda, junto con la póliza y contrato de compraventa, requerimiento dirigido por su parte a Jardines de Montemar S.L comunicándole su intención de resolver el contrato de compraventa que les vinculaba, al no haberles sido entregado ni puesto a su disposición en la fecha en el contrato pactada el apartamento litigioso, sin que en ese momento se hubiera firmado el certificado final de las obras ni obtenido la licencia de primera ocupación.

Despachada ejecución a la vista de los documentos acompañados por la representación de los Sres.

Victor Manuel Virtudes , la mercantil Houston Casual Company Europe Seguros y Reaseguros S.A. se opuso a la misma alegando, por una parte, la nulidad del título en base al que se había despachado la misma, al no acompañarse con la póliza de seguro aportada por los actores-ejecutantes en la litis documento fehaciente, al que se refería el Art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , y, por otra parte, la inexistencia del siniestro objeto de cobertura en la póliza, en tanto que entendía que desde luego Jardines de Montemar S.L no había incumplido las obligaciones por ella asumidas, como vendedora, en el contrato pactado con los Sres. Victor Manuel Virtudes .

La Juzgadora de instancia dictó resolución en la que vino a desestimar el primero de los motivos de oposición alegados por HCC Europe al oponerse al despacho de ejecución acordado, por considerar suficiente a los efectos del documento fehaciente a que se refería el Art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , la comunicación dirigida por los Sres Victor Manuel Virtudes a Jardines de Montemar S.L dando por resuelto el contrato de compraventa entre los mismos convenido, al no haberles entregado el apartamento objeto de aquél en el plazo al efecto previsto, considerando igualmente acaecido el siniestro objeto de cobertura en la póliza acompañada en apoyo de sus pretensiones, si bien entendió aquélla que como la fecha de vencimiento que figuraba en la póliza litigiosa no era sino la del 30 de Junio de 2008, solo a partir de esa fecha debía considerarse ejecutivo el título, de forma que solo si la parte vendedora se hubiera demorado en la entrega de la vivienda a partir de dicha fecha con independencia de la que figuraba en el contrato de compraventa, procedería mantener el despacho de ejecución acordado.

Contra la anterior resolución vino a mostrar su disconformidad la representación de D. Victor Manuel y de Dª Virtudes , por entender que la Juzgadora de instancia había interpretado indebidamente la doctrina y preceptos legales aplicables al supuesto de hecho enjuiciado, no viniendo limitado su derecho a ejercitar el aval por la fecha establecida en la póliza de seguro a que aquélla se había referido, en tanto que ello iría en contra de lo previsto en el Art. 7 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio que establece que los derechos reconocidos en la mencionada Ley son irrenunciables, siendo nula de pleno derecho en todo caso dicha cláusula, refiriéndose a la incongruencia de la resolución dictada en tanto que se estimó como motivo de oposición a la ejecución despachada uno no alegado por ninguna de las partes en el procedimiento.



SEGUNDO .- Conviene que comencemos por indicar, a la vista del vicio de incongruencia a que se refiere la parte apelante en su escrito formalizando recurso de apelación, que la incongruencia que denuncia es la denominada incongruencia 'extra petita', en tanto que el pronunciamiento realizado por la Juzgadora de instancia ha recaído sobre un hecho no alegado en el proceso, ya que ninguna de las partes en el procedimiento, y concretamente la mercantil Houston Casuality Company Europe de Seguros y Reaseguros S.A., se refirió a la fecha de vencimiento señalada en la póliza de afianzamiento objeto de ejecución como motivo para que procediera la oposición al despacho de ejecución acordado, sin que en consecuencia se diera a la parte ejecutante, ahora apelante, la posibilidad de efectuar alegaciones en defensa de sus intereses sobre este punto.

Conforme se ha venido reiterando por nuestro Tribunal Supremo en numerosas resoluciones como por ejemplo en sentencia de 18 de Enero de 2012 (recurso de casación 1401/08 ), o en la de 7 de Noviembre de 2011 (recurso de casación 1430/08 ), así como igualmente en las sentencias de 23 de Marzo de 2011 (recurso de casación 2311/06 ), 1 de Octubre o 29 de Septiembre de 2010 ( recursos de casación 1315/05 y 594/06 ), entre otras muchas, el principio de congruencia 'proclamado en el artículo 218.1 LEC consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas - teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'.

En la sentencia de 7 de Noviembre de 2011 que hemos referido, y cuya trascripción venimos realizando, se dice igualmente que 'Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos'.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, es evidente que en el concreto supuesto que nos ocupa el hecho de que la Juzgadora de instancia haya estimado como motivo o causa de oposición al despacho de ejecución inicialmente por la misma acordado una causa diferente a las alegadas por la representación de HCC Europe en su escrito formalizando demanda de oposición y ello en tanto que desde luego nunca se refirió HCC Europe como motivo para que hubiera de denegarse la ejecución acordada a la fecha que como de vencimiento de la póliza que se ejecutaba figuraba en la que se acompañó por los Sres. Victor Manuel Virtudes en apoyo de sus pretensiones, ello supone una alteración de la causa de pedir deducida en la litis, en cuanto que conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven para fundamentar las peticiones que realizan las partes, delimitando e individualizando, así como identificando la pretensión procesal en la litis deducida, habiendo traído la Juzgadora al procedimiento una cuestión nueva y no alegada por ellas respecto de la que desde luego no se les dio la posibilidad de ser oídas.

Es precisamente en base a lo expuesto por lo que entendemos que debe ser calificada como no congruente la resolución al efecto dictada por la Juzgadora de instancia, quien no debió estimar un motivo de oposición en base a unos hechos en ningún momento alegados por las partes en la litis, y ello sin entrar en la nulidad de la cláusula por la misma contemplada en apoyo de la decisión que adoptó, teniendo en cuenta la finalidad perseguida con la Ley 57/1968, en base a cuyas previsiones se instó el despacho de ejecución inicialmente acordado, y lo dispuesto en el Art. 7 de la misma en cuanto a la que los derechos que dicha Ley otorga a los cesionarios tienen el carácter de irrenunciables.



TERCERO .- Partiendo de lo expuesto, hemos de tener en cuenta que consta en autos que con fecha 16 de Septiembre de 2005 los Sres. Victor Manuel Virtudes , como compradores, convinieron con Jardines de Montemar S.L, como vendedora, la compra de un apartamento turístico, el número NUM000 de la planta NUM001 , del Bloque NUM002 , del Residencial DIRECCION000 en la localidad de Benissa, habiéndose acordado en la estipulación décima de este contrato, unido al folio 15 de las actuaciones, que la entrega de este apartamento se efectuaría como máximo durante el mes de Septiembre de 2007, pactando tales contratantes en la misma estipulación, que el retraso de hasta seis meses, esto es hasta Marzo de 2008, respecto del plazo señalado para la entrega del apartamento, no daría a la parte compradora derecho a indemnización alguna ni a la resolución del contrato, de forma que transcurridos seis meses sin que se hubiera verificado la entrega del apartamento el comprador podría optar entre seguir exigiendo el cumplimento del contrato o exigir la resolución del mismo con devolución al comprador de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

Con fecha 16 de Noviembre de 2006 la mercantil Jardines de Montemar S.L como tomador de seguro, convino con la entidad Houston Casual Company Europe Seguros y Reaseguros S.A. póliza que garantizaba a los asegurados en la misma, D. Victor Manuel y Dª Virtudes , las cantidades que hubieran entregado a cuenta del precio del apartamento que habían adquirido a Jardines de Montemar S.L, comprometiéndose a no efectuar los mismos reclamación a la entidad aseguradora si el inmueble adquirido les fuera entregado o puesto a su disposición para ser escriturado antes de llegar la fecha establecida como de vencimiento de la garantía (folio 15).

Consta en autos que con fecha 25 de Abril de 2008 Jardines de Montemar S.L recibió burofax que le remitió la representación de los Sres Victor Manuel Virtudes en el que se le indicaba que la fecha de finalización de las obras del apartamento que ellos habían comprado se había fijado en Septiembre de 2006, con un posible retraso de seis meses, sin que a tal fecha, y esto es pasados ya los seis meses, las obras se hubieran finalizado, ni se hubiera obtenido la licencia de primera ocupación, por lo que daban por resuelto el contrato de compraventa entre las misma pactado (folio 36 y 37), no constando en autos que Jardines de Montemar S.L diera respuesta alguna a esta comunicación recibida.

Del documento unido al folio 185 de las actuaciones se desprende que el certificado final de las obras del apartamento litigioso es de fecha 7 de Mayo de 2008, habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación con fecha 7 de Agosto de 2008 (folio 192).



CUARTO .- Esta Sala, teniendo en cuenta los hechos relatados y examinados los documentos por la parte actora en la litis acompañados interesando se despachara ejecución, concretamente la póliza de seguro y la comunicación remitida a Jardines de Montemar S.L a que nos referimos en el fundamento jurídico anterior, comparte los pronunciamientos efectuados por la Juzgadora en cuanto a la validez del título en base al que se acordó el despacho de ejecución, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no derogada y a la que se refiere en su Disposición Adicional Primera la Ley de Ordenación de la Edificación , en cuyo punto 2 de dicho Art:3 se dice que 'el contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el Título XV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho', y ello teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el Art. 517.2.9 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo esta Sala que el documento fehaciente a que se refiere el Art. 3.2 que hemos trascrito no tiene por que ser únicamente un documento notarial o emitido por un funcionario público legalmente habilitado al efecto, sino que es cualquier documento o instrumento que sea apto para acreditar o dar fe de una realidad en el procedimiento, con verosimilitud suficiente, siguiendo en este sentido el criterio de la mayor parte de nuestro Tribunales, pudiendo citar al efecto las resoluciones de esta misma Audiencia de Madrid de fecha 28 de Octubre de 2011 (rollo de apelación 421/11) de la Sección 13 ª, o la de 8 de Noviembre de 2011 de la Sección 20ª (rollo de apelación 650/10 ), así como la de 12 de Diciembre de 2011 de la Sección 8ª (rollo de apelación 512/10) entre otras , y también la resolución de fecha 13 de Diciembre de 2010 (rollo de apelación 926/09) de la Sección 13ª de Barcelona , o la de la Sección 5ª de Las Palmas de 9 de Diciembre de 2011 (rollo de apelación 157/10 ), etc . . .

En base a lo expuesto, entendemos, como indicamos al inicio del presente fundamento jurídico, que la decisión al efecto adoptada por la Juzgadora considerando válido y suficiente para acceder al despacho de ejecución los documentos por la parte actora acompañados con su demanda de ejecución fue acertada.



QUINTO .- Por otra parte, no podemos olvidar que el contrato de seguro o aval a que se refiere la Ley 57/1968 de 27 de Julio, lo que garantiza no es el cumplimiento de la obligación del promotor de entrega de la vivienda objeto de un contrato de compraventa, sino la devolución de las cantidades que aquél deba restituir al comprador si se resuelve por éste el contrato en base a las propias contingencias previstas en el Art. 3 de la misma Ley, esto es la no iniciación de las obras o no entrega de la vivienda en el plazo al efecto previsto en el contrato de compraventa que entre ellos hubieran convenido, garantizando pues una obligación de carácter dinerario del promotor de una vivienda en construcción, cuando concurran los presupuestos de hecho a que se refiere el Art. 3 de la Ley referida: la entrega por la parte compradora de cantidades anticipadas a la parte vendedora conforme a lo pactado, y, por otra parte, el transcurso del plazo convenido para la entrega o puesta a disposición de la vivienda objeto del contrato a la parte compradora, siendo cuanto menos discutible que en un procedimiento de ejecución como el que nos ocupa, deba entrarse a analizar el cumplimiento sustancial o no sustancial de las obligaciones asumidas por la parte compradora, expectativas del comprador, etc . . ., debiendo examinarse en cuanto a la acción ejecutiva a que se refiere el Art. 3 de la Ley 57/1968 a que nos venimos refiriendo, si concurren o no las circunstancias previstas en la misma, indicándose en alguna de las resoluciones de nuestros Tribunales, como por ejemplo en Auto de fecha 13 de Febrero de 2012 de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de Madrid (rollo de apelación 757/10 ), que entrar a analizar otras cuestiones diferentes desnaturalizaría la esencia de la acción a favor de los asegurados-compradores recogida en la Ley citada.

En el supuesto que nos ocupa, la vivienda objeto del contrato convenido por Jardines de Montemar S.L con los Sres. Victor Manuel Virtudes , no había sido finalizada en la fecha que como máximo al efecto en el contrato se había pactado, esto es seis meses después - Marzo de 2008- de la fecha inicialmente prevista en dicho contrato en Septiembre de 2007, siendo un dato obvio y objetivo, ya que como señalamos en el tercero de los fundamentos de la resolución recurrida, el certificado final de las obras referidas es de fecha 7 de Mayo de 2008 habiéndose otorgado la licencia de primera ocupación el 7 de Agosto de 2008 (folios 185 y 192).

En base a lo expuesto igualmente es acertado el criterio que la Juzgadora de instancia recogió en la resolución recurrida, no admitiendo el segundo de los motivos de oposición de los alegados por la representación de HCC Europe frente al despacho de ejecución acordado.



SEXTO .- Debiendo haberse denegado la oposición al despacho de ejecución formulada por la representación de HCC Europe, frente al inicialmente acordado, debemos revocar la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia en este sentido, siendo de cuenta de la parte ejecutada el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, conforme a lo previsto en los arts 561 y 394 de la LECv.

SEPTIMO .- No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las posibles costas procesales devengadas en esta alzada (arts 394 y 398 de la LECv).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Zettërstrom García, en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª Virtudes , contra el Auto dictado por el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de los de Majadahonda, con fecha once de Septiembre de dos mil nueve , debemos revocar y revocamos él mismo en el sentido de que procede desestimar la oposición al despacho de ejecución inicialmente acordado formulada por la representación de la entidad Houston Casual Company Europe Seguros y Reaseguros S.A., siendo de cuenta de esta entidad el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia, sin que proceda efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.