Auto CIVIL Nº 10/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 433/2017 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148114248

Recurso de apelación 433/2017 -C

Materia: Ejecuciones hipotecarias

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona

Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 634/2014

Parte recurrente/Solicitante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a:

Parte recurrida: Severiano , Teodulfo

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 10/2020

Barcelona, 14 de enero de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDon Antonio RECIO CÓRDOVA, Dña. Amelia MATEO MARCO y DÑA. Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 433/17interpuesto contra el auto dictado el día 10 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 634/14 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DECLARO ABUSIVA Y POR ELLO NULA la cláusula SEXTA BIS de vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 20 de diciembre del año 2004 y que da pie a las presentes actuaciones, procediendo el ARCHIVO de las mismas sin perjuicio de que se insten las acciones de reclamación que se crean oportunas.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Álcense las medidas que se hubieran podido acordar en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio RECIO CÓRDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión en esta alzada

1.La resolución de instancia declara de oficio la abusividad y nulidad de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula SEXTA BIS de la escritura de fecha 20/12/2004 y, en consecuencia, acuerda el archivo de las presentes actuaciones al entender que se trata de una cláusula que fundamenta la ejecución: 'La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, fundamento de la demanda, implica la vigencia del plazo estipulado en el contrato, y una obligación que está aplazada no es exigible en tanto que dicho plazo expira conforme al primero de los párrafos del artículo 1125 del código civil , lo que ha de llevar al archivo de la presente ejecución por inexistencia en este momento de obligación exigible.'

2.La ejecutante se alza frente a dicha resolución por los siguientes motivos:

1º La declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipada resulta extemporánea por cuanto el juzgado acordó el despacho de ejecución por auto de fecha 27 de marzo de 2015 de modo que 'ya procedió en el momento de la presentación de la demanda y según le imponían los artículos 551 y 552 de la LEC , a efectuar el Juzgador de instancia un examen del título objeto de esta demanda NO observando ninguna cláusula que pudiera entenderse como abusiva (...) entendemos un ataque a los más elementales principios de seguridad jurídica, que en estos momentos, cuando nos encontramos ya en fase de celebración de subasta, se decrete el archivo comentado.'

2º Sostiene la legalidad de la cláusula declarad abusiva y, lo que considera más importante, el uso que de la misma ha efectuado la entidad ahora ejecutante:'la decisión de dar por vencida la operación por mi mandante cuando se llevaban impagadas por los demandados NUEVE CUOTAS (es decir, el triple de las legalmente exigidas) fue una decisión completamente atinada, que no producía ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y que en definitiva significabaponer en evidencia una situación de insolvencia definitiva de los demandadosque llevaba a los mismos a la imposibilidad de cumplir su obligación principal contractualmente asumida, esto es, el pago de las cuotas de devolución del crédito y de los intereses remuneratorios.'

SEGUNDO.- Análisis de oficio de la posible nulidad de cláusulas abusivas. Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional. Aplicación al caso de autos.

1.La Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, en su disposición final cuarta, al modificar el art. 552. 1.II LEC, vino a regular positivamente las facultades de control de oficio del tribunal en el momento de despachar ejecución, recogiendo de forma expresa que debía analizar el posible carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el título, de modo que el legislador vino a refrendar una práctica que ya había sido acordada en esta Audiencia mediante acuerdo adoptado por los Magistrados de las Secciones Civiles en fecha 8 de febrero de 2013.

La redacción del mencionado precepto fue la siguiente:

'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª.'

Esta redacción fue modificada por la ley 42/2015, de 5 de octubre, pasando a decir:

'El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciarse que alguna cláusula pueda ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el art. 561.1.3ª'.

2.La primera cuestión que se plantea a la hora de resolver el presente recurso es si esta posibilidad de analizar de oficio la existencia de cláusulas abusivas pervive más allá del momento inicial de despachar ejecución, y la respuesta es afirmativa.

La STJUE de 26 de enero de 2017 estableció como único límite la existencia de una resolución firme con fuerza de cosa juzgada que se pronunciase sobre dicha posible abusividad:

' Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36 ). 47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37 , y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68 ), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53 ).

Y, sigue razonando esa sentencia:

' 52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60 ). 53 En el presente asunto, a falta de mayores precisiones en los autos en poder del Tribunal de Justicia, incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, en el auto de 12 de junio de 2013, dotado de fuerza de cosa juzgada, se realizó un control, a la luz de la Directiva 93/13, de la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato sobre el que versa el litigio principal o únicamente de la cláusula 6 del mismo.'

Y, por último:

' Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.'

3.Por su parte, el Tribunal Constitucional, en sentencia 31/2019, de 28 de febrero, haciéndose eco de la doctrina del TJUE, razonó en un recurso de amparo lo siguiente:

' Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017, transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada'(el subrayado es nuestro).

4.Ese control de oficio, en cualquier momento, siempre que no exista una resolución con fuerza de cosa juzgada, se extiende también a la segunda instancia, según tuvo ocasión de señalar el TJUE en sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto C- 397/11), al razonar:

'...cuando un tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, está facultado según las reglas procesales internas para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y para recalificar en su caso, en función de los hechos acreditados, el fundamento jurídico invocado para sustentar la invalidez de esas cláusulas, debe apreciar, de oficio o previa recalificación del fundamento jurídico de la demanda, el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.'

5.Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 22 de abril de 2015 en que se resuelve un recurso de casación y otro de infracción procesal y se plantea la actuación de oficio de los tribunales en la apreciación de la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, razona:

'... esta Sala ha declarado que, aunque constituya una facultad excepcional, el tribunal de apelación puede apreciar la nulidad de las cláusulas contractuales cuando sean contrarias al orden público. En este sentido, la sentencia núm. 760/2006, de 20 de julio, en un asunto en el que la decisión de la Audiencia Provincial no había sido consecuencia de la estimación de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación formulado por el recurrente, sino de la declaración de oficio de nulidad de los contratos, declaró:

' [...] es reiterada doctrina jurisprudencial que el artículo 359 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ] no impide a los Tribunales decidir 'ex officio', como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, en las coyunturas en que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de delito y hacen que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria'.

6.Aplicando la jurisprudencia anterior al caso de autos resulta que el Juzgado podía examinar la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el momento en que lo hizo, es decir, con posterioridad al despacho de ejecución, porque dicho examen no se había producido hasta este momento en un control judicial que hubiese concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Es de observar que el auto despachando ejecución no contiene pronunciamiento alguno del que pudiera desprenderse que el juez hubiera analizado la cláusula de vencimiento anticipado y descartara la nulidad de la misma.

TERCERO.- Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas de vencimiento anticipado

1.El Tribunal Supremo, en Sentencia de Pleno, de 23 de diciembre de 2015, seguida por la de 18 de febrero de 2016, abordó la problemática relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado; y consideró que la nulidad de la cláusula podía producir el sobreseimiento de la ejecución aunque se diesen las condiciones mínimas establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) si el tribunal valoraba además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no estaba justificado en función de los criterios fijados por el TJUE: carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.

Pero, al propio tiempo, descartaba esos efectos cuando el ejercicio de tal facultad estuviera justificado en función de los criterios del TJUE.

2.La STJUE de 26 de enero de 2017 reiteró los criterios que debe emplear el juez nacional al examinar una cláusula contractual relativa al vencimiento anticipado a la luz de la Directiva 93/13, en los términos ya expresados en la sentencia Aziz, pero añadiendo además, en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por un órgano judicial español en septiembre de 2014-, que ' La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

3. A la vista de esa sentencia, el Tribunal Supremo en Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formularal Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores:

'1.º-¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º-¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.'

4.El TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

5.Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a diversas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16 ), Santander (asunto C-167/16 ) y Alicante (asunto C-486/16 ).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara:

'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba:

'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

6.Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019-, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, también señala el alto tribunal que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar esas consecuencias, sigue razonando el Tribunal Supremo, el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

7.La Sala 1ª del Tribunal Supremo concluye la citada sentencia en este concreto extremo facilitando las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

8.El día 20 de septiembre de 2019 se celebró una reunión de Presidentes de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial para unificación de criterios, en la que se adoptó por unanimidad el acuerdo de aplicar las pautas u orientaciones jurisprudenciales establecidas en la STS 463/2019, de 11 de septiembre, a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que el deudor tenga la condición de consumidor, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

CUARTO.-Aplicación de la anterior jurisprudencia al caso de autos

1.La cláusula de la escritura de hipoteca de autos, otorgada el día 20 de diciembre de 2004, contiene el Pacto SEXTO bis. CAUSAS DE RESOLUCIÓN Y VENCIMIENTO ANTICIPADO, que faculta a la Caja a declarar vencida la operación por 'La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento.'

Pues bien, es claro que esta cláusula no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-), por lo que debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

2.En cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, debemos partir de que el art 24 de la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, relativo al vencimiento anticipado establece lo siguiente:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.'

3.En el caso de autos, se concedió un crédito dispuesto por importe de 189.800 euros, estableciéndose un plazo de amortización de 30 años

El banco ejecutante dio por vencido el préstamo el día 17 de febrero de 2014, por impago de 9 cuotas (del 30/06/2013 al 31/01/2014) y un importe total de capital e intereses ordinarios de 6.488,64 euros conforme al siguiente desglose:

- Capital de las cuotas impagadas..................................3.141,10 euros

- Intereses ordinarios de las cuotas impagadas..................3.347,54 euros

Por tanto, la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas cuando se produjo el vencimiento del contrato superaban los mínimos establecidos en el art. 24 LCCI porque equivalían a una cuantía superior al 3 % de la cuantía del capital concedido (189.800 euros), que asciende a 5.694 euros.

4.En consecuencia, procede revocar el pronunciamiento de la instancia respecto a la cuestionada cláusula de vencimiento anticipado.

QUINTO.-Conclusión

1.En atención a todo lo expuesto, procede dejar sin efecto el archivo de las presentes actuaciones decretado en la instancia y, en consecuencia, la ejecución deberá continuar por sus trámites legales.

2.En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas al haberse estimado el recurso ( art.398.2 LEC)

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BBVA, SA contra el auto de 10 de marzo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº10 de Barcelona y, en consecuencia, dejamos sin efecto el archivo de las presentes actuaciones decretado en la instancia, debiendo continuar la ejecución por sus trámites legales.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.