Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 3/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono:986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: RS Modelo: M66470

N.I.G.: 36038 47 1 2016 0000336

S5L SECCION V LIQUIDACION 0000003 /2017-R

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000003 /2017

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE: GESTION Y PROYECTOS INMOBILIARIOS INTA SL

Procurador Sr. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ

Abogado Sr. JESUS MARIA GRAIÑO ORDOÑEZ BANCO POPULAR

Procurador Sr. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ FOGASA

AEAT

ADMINISTRADOR CONCURSAL: Serafin

A U T O

Magistrado-Juez

Sra: NURIA FACHAL NOGUER.

En PONTEVEDRA, a uno de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

UNICO. - La administración concursal del concurso abreviado del deudorGESTIÓN Y PROYECTOS INMOBILIARIOS INTA S.L. (Nº.3/2017)presentó el pasado día 23 de noviembre de 2017 el plan de liquidación de los bienes y derechos de la concursada; el plan fue puesto de manifiesto a las partes personadas por plazo legal.

Se ha recibido escrito de observaciones o propuestas de modificación dentro de plazo legal presentado por BANCO PASTOR.

Fundamentos

1º.- Deben efectuarse en este caso diversas consideraciones en relación con el plan propuesto por la administración concursal del concurso voluntario del deudor GESTIÓN Y PROYECTOS INMOBILIARIOS INTA S.L., conectadas con el hecho de que únicamente existe un bien en el activo de la concursada, consistente en Finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Santiago de Compostela nº 1; la citada finca estaba siendo objeto de Ejecución Hipotecaria que se sigue bajo los autos 285/2016-1 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, en cuyos autos se dictó Auto de fecha 30 de enero de 2017 despachando ejecución por 1.026.477,77 € de principal, más 307.943,33 € presupuestados inicialmente para intereses y costas sin perjuicio de su ulterior liquidación. Este procedimiento fue suspendido por Decreto de aquel juzgado de fecha 4 de marzo de 2017.

A pesar de que por parte de la entidad BANCO PASTOR se han formulado diversas observaciones y propuestas de modificación al plan de liquidación elaborado por la AC y que sólo de manera subsidiaria se ha interesado por BANCO PASTOR que, para el caso de que no haya ninguna oferta que cubra la deuda reclamada una vez trascurrido el periodo de venta, se dicte resolución por el Juez del concurso que permita reanudar al acreedor privilegiado la indicada ejecución hipotecaria, por las razones que se dirán a continuación resulta oportuno responder a la petición subsidiaria con carácter preferente a las observaciones formuladas al plan de liquidación.

El artículo 56 LC establece como efecto de la declaración de concurso sobre las ejecuciones de garantías reales que 'los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación'.Por tanto, a los efectos que aquí interesan, como consecuencia de la declaración de concurso se produce un bloqueo temporal de los procedimientos de ejecución hipotecaria que recaigan sobrebienes necesariospara la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, de tal modo que los acreedores con garantía real constituida sobre bienes del deudor que tengan este carácter no podrán instar la ejecución de la garantía; si las actuaciones ya se hubiesen iniciado antes de la declaración de concurso 'se suspenderán, si no hubiesen sido suspendidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 bis, desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declareque los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor'( artículo 55.2 LC ).

Precisamente para el supuesto en que se hubiesen iniciado las actuaciones ejecutivas en sede judicial, antes de la declaración de concurso, el artículo 568.2 LEC prevé que 'el secretario judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal'. El AAP de Las Palmas de 28 de octubre de 2011, [JUR 2012/88468], recuerda que con anterioridad a la reforma de la LEC operada por la Ley 13/2009 -que dio nueva redacción al artículo 568 apartados 2 y 3 de la LEC -, y a la reforma de la Ley Concursal operada por Ley 38/2011, de 10 de octubre -que modificó la redacción de los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal - existía una posición jurisprudencial casi unánime que interpretaba el art. 56 de la LC en el sentido de entender que sólo procedía la suspensión de las ejecuciones hipotecarias incoadas antes de que se hubiera dictado auto declarando el concurso en los casos en que el Juez del concurso hubiere declarado previa y expresamente que el bien objeto de ejecución estaba afecto a la actividad o era necesario para la continuación de la misma. Para el Tribunal:

'... a la vista de las últimas reformas legislativas de la LEC y de la LC en esta materia, que entendemos revelan la interpretación auténtica de los arts. 56 y 57 de la LC en su redacción original, más conforme con la interpretación seguida para el art. 55 por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que con la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales Civiles, esta Sala modificará su posición respecto a la adoptada en el auto anteriormente referido por entender quedesde la constancia de la declaración del concurso en el proceso de ejecución de garantías reales procede la inmediata y automática suspensión del mismo, sin necesidad de que conste declaración alguna del juez del concurso de que los bienes o derechos objeto de ejecución están afectos a o son necesarios para la actividad empresarial o profesional, suspensión que debe acordarse por el Juzgado de Primera Instancia (desde la entrada en vigor del actual art. 568,2 de la LEC , por Decretodel Secretario de dicho Juzgado) sin necesidad de otra constancia que la de que se declaró el concurso, suspensión que no podrá alzar sin embargo el Juzgado de Primera Instancia sino sólo el juez del concurso -único competente para ello-, previa instancia de parte ( art. 57,1 LC ) y sólo por las causas legalmente previstas (entre ellas, la declaración de que el bien no está afecto ni es necesario para la actividad empresarial o profesional del concursado)'.

Además de la excepción prevista en el párrafo segundo del artículo 55.1 LC -relativa a los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado- el apartado 4 del artículo 55 LC excluye de las previsiones de este precepto a los 'acreedores con garantía real'.

El artículo 56 LC fue modificado por el artículo único . 12 de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre , para acomodarlo a la nueva regulación del artículo 5 bis LC que establece, como efecto de la comunicación al juzgado competente del inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo extrajudicial de pagos, la imposibilidad de iniciar ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobrebienes o derechos que resulten necesariospara la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor o la suspensión de las que se hallasen en trámite. Así, el artículo 568.1 LEC establece que 'no se dictará auto autorizando y despachando la ejecucióncuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso ose haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo.En este último caso, cuando la ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del artículo57.3 de la Ley Concursal para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución'.

De este modo, si la ejecución de la garantía real no se hubiese suspendido en virtud de lo establecido en el artículo 5 bis LC , la suspensión se acordará -para las actuaciones ya iniciadas- desde que la declaración de concurso conste en el correspondiente procedimiento; esta suspensión de la ejecución en trámite habrá de ser acordada por el órgano judicial que esté conociendo de la ejecución singular de la garantía real ( STS nº 361/2013, de 4 de junio , [RJ 20135184]). Pero si el acreedor con garantía real no hubiese iniciado la ejecución separada antes de la declaración de concurso, no podrá instarla -cuando la ejecución recaiga sobre bienes necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor- 'hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación'( artículo 56 . 1 LC ).

La duración temporal de la paralización del inicio o continuación de los procedimientos de ejecución de la garantía real se prolongará hasta la fecha de aprobación del convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se haya producido la apertura de la fase de liquidación. El AJM nº 6 de Madrid de 10 de noviembre de 2015, [JUR 2016/101584], se refiere a la irrelevancia práctica del pronunciamiento judicial sobre la necesidad del bien objeto del procedimiento ejecutivo, una vez transcurrido un año desde la fecha de declaración de concurso:

'Estima este Tribunal [-atendiendo a la doctrina antes señalada-] que el equilibrio diseñado entre el derecho de ejecución separada por garantía real y la mejor prosecución del proceso a los fines de alcanzar una de sus soluciones legales [-convenio o liquidación-] y que comporta la paralización de las primeras durante un año, debe ceder transcurrido dicho plazo a favor de las primeras; de tal modo quetranscurrido un año desde aquella declaración[-como ocurre en el presente supuesto y al tiempo del dictado de la presente resolución-]carece de interés sustantivo la declaración de afección o no de un bien o derecho de la concursada, en cuanto aquella declaración no impedirá en ningún caso el legítimo ejercicio de aquella ejecución separada por garantía real en tanto no se abra la liquidación concursal'.

Por lo que respecta a la competencia para conocer de los procedimientos de ejecución hipotecaria sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, el artículo 57 LC lleva por rúbrica 'Inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales', si bien el precepto se refiere al ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso: en el supuesto en que la ejecución de la garantía real recaiga sobre bienes necesarios, la competencia corresponderá al juez del concurso, pues son estos procedimientos ejecutivos lo que quedaron suspendidos o paralizados por la declaración de concurso.

Si la garantía estuviese constituida sobrebienes no necesariospara la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, la competencia para conocer de la correspondiente ejecución habrá de corresponder a la instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. Para SÁNCHEZ RUS, H., y SÁNCHEZ RUS, A., ('Comentario al artículo 57 LC ',Comentario de la Ley Concursal,ÁNGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, Tomo I, Aranzadi, 2008, pág. 1073), no suscita dudas la competencia del juez del concurso para la realización de las garantías constituidas sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, pero de la literalidad de la norma no resulta una expresa atribución competencial en cuanto a los bienes 'no afectos'. Para ambos autores la competencia del juez del concurso para la realización de las garantías constituidas sobre esta clase de bienes se sustenta en la regla general del artículo 8.3º LC , que atribuye al juez del concurso la competencia para conocer de toda ejecución frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado.

A favor de esta delimitación competencial se muestra el AJM nº 4 de Madrid de 7 de mayo de 2015, [AC2016/770], con cita del AAP de Barcelona, Sección 15ª, de 22 de septiembre de 2010, [AC 2010/1867].

El AAP de Madrid de 23 de abril de 2015, Sección 18ª, [JUR 2015/132330], atribuye al juez del concurso la competencia para decidir sobre la afección de los bienes, de la que dependerá la competencia para conocer del procedimiento de ejecución hipotecaria:

'... ha de partirse de la consideración de quees al Juez de lo Mercantil a quien corresponde calificar o decidir sobre talafección de los bienes a la actividad de la empresacomo expresamente dispone la vigente Ley Concursal,sin perjuicio de que la competencia para conocer de las ejecuciones sobre bienes no afectos corresponda a los Juzgados de Primera Instancia; pero partiéndose precisamente de ello, es decir de que es al tribunal mercantil a quien corresponde decidir sobre la afección o no afección de los bienes en cuestión como expresamente dispone el artº. 56.5 de la citada Ley .Ante ello si es ese tribunal el competente para decidir el carácter de los bienes que integran la masa del concurso como afectos o no a la actividad profesional de la empresa, no es admisible que la entidad ejecutante acuda al Juez de Primera Instancia pidiendo la ejecución separada sin mencionar en su demanda la situación concursal de la demandada, que consta en la certificación registral adjuntada, sin aportar declaración judicial alguna sobre esa afección por el tribunal a quien primera y naturalmente corresponde hacer esa valoración en el proceso correspondiente'.

A pesar de la existencia de pareceres jurisprudenciales discrepantes en torno a este extremo, la interpretación expuesta resulta del juego de los artículos 56 y 57 LC , en la medida en que sólo las ejecuciones de garantías reales que recaigan sobre bienes necesarios quedan afectadas por la prohibición temporal de iniciación o de continuación prevista en el artículo 56; a su vez, son estas ejecuciones temporalmente paralizadas las que quedan sometidas a la jurisdicción del juez del concurso, en el caso de que se inicien o reanuden de conformidad con el artículo 56 LC (por aprobación judicial de un convenio que no afecte al ejercicio de este derecho o por el transcurso de un año desde la declaración de concurso sin que se haya producido la apertura de la liquidación concursal). De la coordinación e interpretación sistemática de los artículos 56 y 57 LC , la AP de Granada en su Auto de 24 de junio de 2011 , [JUR 2011/32166], extrae las conclusiones indicadas:

'...el que el art. 57 otorgue al Juez del concurso la competencia sobre el inicio o la reanudación de estas ejecuciones de garantías reales que, por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor,quedaronparalizadastemporalmente por la declaración deconcurso,sólo tomasentido porque el artículo anteriorreconoce el derecho de ejecución separada o al margen del concurso de las garantías reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, y así lo señala la Doctrina de los autores de los Tribunales, si procediera, en todo caso, la acumulación al concurso, resultaría inútil esa mención expresa del art. 57.1 L.C . respecto al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas'.El mismo criterio mantiene la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 17 de octubre de 2014 , [JUR 2015/247661], del estudio sistemático de los artículos 56 y 57 LC .

Por el contrario, quienes defendían que el juez del concurso es competente para conocer de las ejecuciones con garantía real sobre bienes 'no afectos' invocaban como argumentos más relevantes a favor de esta tesis: i) el artículo 57 LC no establece distinción alguna según los bienes sobre los que recae el procedimiento y su afección o no a la actividad del deudor, aunque se alude al ejercicio de acciones que se inicien o reanuden 'conforme a lo previsto en el artículo anterior'; ii) aunque el artículo 56 LC gravite sobre las garantías sobre bienes afectos, el hecho de que el artículo 57 LC no haya sido más explícito no puede ocultar que se trata de una ejecución de contenido patrimonial que incide en la masa activa, por lo que resulta justificada la competencia del juez del concurso; iii) esta interpretación resulta la más coherente en fase de liquidación y es acorde al artículo 57.3 LC , cuyo contenido ha de regir también para los bienes no afectos (Legislación y jurisprudencia concursales, ÁNGEL ROJO y EMILIO BELTRÁN, Thomson Reuters Aranzadi, 2013, págs. 171-172).

El ATS de 14 de septiembre de 2016 , [JUR 2016/200767], resuelve el conflicto de competencia se suscitó entre el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Laviana y el Juzgado de lo Mercantil n.º 8 de León en relación a la competencia objetiva para conocer del procedimiento de ejecución hipotecaria referido a bienes 'no afectos'. De la interpretación conjunta de los artículos 56 y 57 LC , el Alto Tribunal extrae la conclusión de que los procedimientos de ejecución a los que se refiere el art. 57 LC son referidos a garantías reales constituidas sobre bienes del deudor 'afectos' a su actividad profesional o empresarial, que quedan paralizados como consecuencia de la declaración de concurso:

'...cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectosa la actividad profesional o empresarial del deudor, de forma que la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas,la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones será del órgano judicial -o extrajudicial- que las hubiera iniciado'

Así, debe acogerse la petición subsidiaria formulada por la acreedora con privilegio especial, consistente en que se permita reanudar la ejecución singular seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santiago de Compostela, reanudación que habrá de producirse y tramitarse ante dicho órgano judicial. La AC ha presentado escrito en el qye aclara, a requerimiento de este Juzgado, que la finca registral nº NUM000 no tiene el carácter de bien necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor, ya que la concursada carece actualmente de esta actividad.

De conformidad con el artículo 57 LC una vez abierta la fase de liquidación, el ejercicio de acciones que se inicie o reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste.

2º.- Con arreglo a lo que dispone el artículo 167 de la LC , con esta resolución debe acordarse la formación de la sección sexta, de calificación. Con la notificación de este auto a las partes personadas, y su inserción en el tablón de anuncios del Juzgado, se iniciará el plazo de diez días a que se refiere el artículo 168 para que cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo pueda personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Apruebo elplan de liquidaciónde los bienes y derechos de la masa activa del concurso voluntario del deudorGESTIÓN Y PROYECTOS INMOBILIARIOS INTA S.L. (Nº. 3/2017)en los términos en que ha sido presentado por la administración concursal y con las precisiones y modificaciones contenidas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

En consecuencia, dado que la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Santiago de Compostela nº 1, carece del carácter de bien necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor y toda vez que la citada finca estaba siendo objeto de Ejecución Hipotecaria que se sigue bajo los autos 285/2016-1 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santiago de Compostela - procedimiento que fue suspendido por Decreto de aquel juzgado de fecha 4 de marzo de 2017-,habrá de instarse la reanudación de este procedimiento de ejecución hipotecariaante el Juzgado de Primera Instancia competente para su tramitación.

En la medida en que las gestiones de cobro de los derechos del concursado, o cualquier otra actuación encaminada a la realización de la masa activa, exijan el ejercicio de acciones judiciales frente a terceros, la administración concursalqueda autorizadapara promoverlas en interés de la masa, debiendo dar cuenta en la sección de los procedimientos judiciales que promueva y de su resultado.

Notifíquese este auto a las partes personadas y publíquese en el tablón de anuncios del Juzgado.

Fórmese la Sección Sexta, de calificación, conforme previene el artículo 167 de la LC . Con la notificación de este auto a las partes personadas, y su inserción en el tablón de anuncios del Juzgado, se iniciará el plazo dediez díasa que se refiere el artículo 168 para que cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo pueda personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Contra este auto cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, que deberá interponerse en el Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, según redacción procedente de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, con simultánea constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido.

Así lo acuerda, manda y firma NURIA FACHAL NOGUER, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de Pontevedra, de lo que doy fe.

LA MAGISTRADO EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA