Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 7, Rec 492/2012 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 7 DE MADRID

CONCURSO nº 492/12

CONCURSADOSOUTH OF THE CITY, S.L.

AUTO Nº

En Madrid, a 4 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 3/04/2014 fue dictado auto aprobando el plan de liquidación.

En fecha 7/03/2017 fue presentado por la Administración Concursal propuesta de modificación del plan de liquidación para el presente concurso, el cual fue puesto de manifiesto a las partes personadas por el plazo legalmente fijado.

SEGUNDO.-Mediante escrito presentado en fecha 21/09/2017 por BARACOA HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY fueron formuladas diversas observaciones a la modificación del plan de liquidación. La Administración Concursal, a la que se dio vista de las citadas observaciones, presentó escrito de fecha 31/01/2018. Por diligencia de 31/01/2018 quedaron los autos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Plan de Liquidación concursal y su modificación.

La fase de liquidación del concurso, arts. 142 y ss. L.C ., tiene por objeto la realización de los bienes integrados en la masa activa del mismo, para el posterior pago con su producto de los acreedores, arts. 154 y ss. LEC . Por tanto, las expectativas de cobro de los acreedores dependiendo de su efectividad, la cual estará en función de lograr un mayor resultado líquido, frente a unos menores costes de ejecución, y de ponderar su rapidez temporal, lo que exige normar tal actividad de liquidación, con el fin de dotarla de garantías suficientes para alcanzar aquella efectividad.

El art. 148.1 L.C ., permite a la Administración concursal formular a su parecer un plan de liquidación, plan que contendrá las reglas esenciales por las que debe discurrir la indicada realización de la masa activa del concurso. De tal manera se permite adaptar la ejecución de tales bienes a las particulares condiciones de cada concurso, del deudor concursado y de la naturaleza de los bienes a liquidar, que en casos especiales pueden consistir en unidades productivas, siguiendo para ello los criterios de mayor efectividad, antes apuntados, y de conveniencia discrecionalmente propuestos por la Administración Concursal, siempre sometida a la aprobación judicial del plan. A falta de tal plan, la liquidación se guiará por las reglas del art. 149 LC , que en gran medida se remiten a las previstas en la vía de apremio de los arts. 634 y ss. LEC .

En cuanto a la posibilidad de modificación del plan, la experiencia nos dice que la realidad jurídico-económica es altamente cambiante. Ello unido a la lenta tramitación de los planes de liquidación por parte del Juzgado Mercantil, hace que los mismos, atendiendo a las circunstancias del caso, queden obsoletos parcialmente y sea necesario su modificación, aunque la misma no esté expresamente prevista en la ley. Así las cosas, se abren dos vías posibles, ambas con audiencia a los personados (además de los acreedores con privilegio especial, estén o no personados, si fueran afectados) y publicidad de la modificación: una primera, por vía de la autorización del artículo 188 LC , más adecuada para un cambio puntual y de menor entidad, ya que se limita el recurso a la reposición del auto autorizando o no la modificación. Otra segunda, por aplicación analógica del artículo 148.2 in fine LC , que permite el recurso de apelación y que consideramos más adecuada para modificaciones cualitativa o cuantitativamente de mayor calado.

Frente a las alegaciones de imposibilidad de alteración del plan por estar aprobado por una resolución firme, hemos de decir que el auto de aprobación del plan no es una resolución que resuelva cuestiones de fondo y que ponga fin a un proceso. Más al contrario, dentro de las especialidades propias de la tramitación concursal, estaríamos ante una resolución intermedia (podríamos decir, cuasi-interlocutoria) que, una vez firme, produce efectos de cosa juzgada formal y no material. Ello implica, al amparo del artículo 207 LEC , la vinculación del Tribunal a lo ya resuelto de manera firme. Pero ello no impide que, previo los trámites de audiencia legalmente establecidos, pueda la parte, en este caso, la AC, instar la modificación pertinente a no producir efectos de cosa juzgada material.

SEGUNDO.- Alegaciones.

Por parte de BARACOA HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY fueron realizadas las siguientes observaciones o propuestas de modificación del plan:

1.- Imposibilidad de modificación del plan de liquidación, cuestión ya resuelta más arriba.

2.-i. Falta de la excepcional complejidad en el caso de autos.

No existe ni se ha detectado ningún tipo de justificación que motive el cambio de la forma de liquidación de los activos - pasando de subasta pública judicial a venta o subasta por entidad especializada -. El principio que inspira nuestro sistema concursal es que la Administración Concursal no puede acudir a ayuda externa para desarrollar sus funciones propias, por lo que ésta debe ser capaz de gestionar los problemas que se le plantean en solitario. La LC dispone que, en casos de excepcional complejidad del concurso, podrá hacer uso de terceros, quienes, en su función de ayudantes externos y, siempre previa autorización judicial - autorización en la cual se fijarán sus funciones y remuneración, la cual, en todo caso, correrá siempre a cargo de los administradores delegantes - tal y como impone el artículo 31 de la Ley Concursal .

ii. Falta de eficacia:

La Administración Concursal parte de la idea de buscar eficacia en cuanto a métodos y plazos respecto a la liquidación de los inmuebles a efectos de minorar la carga de trabajo del Juzgado. Sin embargo, si tal es el motor de su solicitud, pudiera haber evitado dilaciones indebidas mediante la aportación en el propio escrito de solicitud de modificación del plan las bases y condiciones de la subasta por entidad especializada. Diferir esta cuestión en el tiempo solo supone mayores retrasos y dilaciones indebidas en el procedimiento, resultando, por tanto, esta cuestión contraria a los intereses y justificaciones que la propia Administración Concursal plasma en su escrito

iii. Falta de agilidad en el método seleccionado

Como hemos mencionado anteriormente, si realmente el interés de la solicitud del Administrador Concursal es el de dar una mayor celeridad al procedimiento, escogiendo una forma de liquidación de los activos de la concursada ágil y rápida, hubiera optado, por ejemplo, directamente en el plan de liquidación por la subasta notarial. La elección de la subasta Notarial hubiera supuesto un claro ahorro de tiempo (en especial si se tiene en cuenta que la Administración Concursal no ha señalado en su escrito por cuánto tiempo iba a estar abierta la subasta por entidad especializada), sobre todo, si tenemos en cuenta que algunas entidades especializadas tienen hasta 100 días abierto el portal de subastas.

iv. Opacidad en la solicitud de la Administración Concursal (Falta de concreción de las bases)

La solicitud de autorización para la venta del activo concursal mediante subasta a través de entidad especializada no debe prosperar, debido a que hay una clara falta de concreción de las bases de la subasta por entidad especializada. El único motivo argumentado por la Administración Concursal a la hora de solicitar una modificación extemporánea y procesalmente incorrecta de su Plan de Liquidación, es agilizar el procedimiento de

liquidación de los activos debido a la sobrecarga de trabajo del Juzgado tramitador del procedimiento. Esta parte no logra comprender donde radica la eficacia y eficiencia y economía de ahorro de la subasta por entidad especializada, frente a la subasta pública judicial o notarial.

3.- Petición subsidiaria

Para el caso en que las alegaciones realizadas por esta representación sean rechazadas, esta representación entiende que procede señalar que la Administración Concursal debe asumir los honorarios de la entidad especializada. (...) Por todo lo anterior y para el hipotético caso que se proceda a aceptar la subasta por entidad especializada, se interesa que los gastos de los mismos se paguen conforme a los honorarios de la Administración Concursal.

La Ac, en su escrito de alegaciones, manifestó quedada la carga de trabajo del Juzgado, esta AC planteó la modificación del Plan de liquidación, introduciendo la posibilidad de venta a través de entidad especializada, con el fin de dar celeridad al concurso, habida cuenta que han transcurrido casi cuatro años, desde que aprobó el plan de liquidación, sin que se haya liquidado, aún, el concurso y teniendo, en cuenta, además, que la Jurisprudencia y la doctrina considera que la venta a través de entidad especializada, se trata del sistema más beneficioso para los acreedores de la concursada en liquidación, ya que el sistema de subasta también genera importantes gastos y la entidad especializada goza de reconocida experiencia y tiene en cuenta las actuales circunstancias del mercado.

(...)

Que la entidad especializada que se pretendía proponer para la enajenación de los bienes es el Colegio de Procuradores de Madrid, quien debía aceptar su designación en el Juzgado y presentar una propuesta de honorarios con cargo al precio que se obtuviera con la enajenación de los bienes, habida cuenta que en este concurso no existe liquidez.

TERCERO.- Conclusión.

Por lo que se refiere a la venta por entidad especializada, debemos fijar, tal y como hace la SAP BCN 15ª, nº 48/2017, de 2/05, los requisitos de la venta por entidad especializada, teniendo en cuenta, a todos los efectos, queno se trata de un auxiliar delegado.

Esta fórmula ya viene prevista en la LEC (artículo 641 ) y obliga a que el plan de liquidación prevea expresamente qué persona o entidad se va a ocupar de la venta, si lo hace en régimen de exclusiva, etc.

Respecto de la misma creemos que es necesario que se precisen las siguientes condiciones:

a) Debe determinar con claridad los plazos para realizar las gestiones (que deben coordinarse con los plazos de duración de la liquidación concursal).

b) Debe establecerse expresamente un de precio mínimo de venta. Ese precio mínimo habrá de constar en el plan de liquidación; si no constara en el plan de liquidación, el precio mínimo debe recogerse en la resolución en la que se autorice de modo concreto la gestión de la venta y, caso de que no constara, debe entenderse de aplicación lo dispuesto en la LEC. En todo caso ese precio mínimo ha de ser conocido por los acreedores (sobre todo de los que gozan de privilegio especial), con el fin de que puedan hacer observaciones.

c) Es especialmente importante fijar en el plan el régimen de retribución a la persona o entidad especializada que puede ser un porcentaje sobre el precio de venta, una escala de porcentajes en función del precio final de venta, o una cantidad fija.

d) Si el plan prevé expresamente el sistema de retribución no habría problema en incluir expresamente que esa comisión o retribución se detraería del precio. En las normas supletorias del artículo 149.1 LC se indica que la retribución a los intermediarios es por cuenta de los honorarios de la administración concursal. Al ser norma supletoria nada impide que el plan prevea otro sistema de pago.

A mayor abundamiento,el acreedor que resulte adjudicatario deberá soportar los gastos de la entidad especializada. En este sentido, la SAP MAD 28 58/16, de 11/04 dice que como ha señalado el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de julio de 2013 «el plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el artículo 149 LC , pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el artículo 155 LC ».

Por ello la actual redacción del artículo 148.5 LC , procedente del RDL 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal, cuando se refiere a la cesión en pago o para pago, reitera que deben observarse las limitaciones previstas respecto a los bienes afectos a una garantía en el apartado 4 del artículo 155. A dichos límites se remite también el artículo 149.1.3ª LC .

En el caso de bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial deben respetarse las limitaciones que para su realización impone el artículo 155.4 LC , de manera que la venta por empresa especializada no constituye más que una alternativa que puede tener preferencia en el plan de liquidación sin que ello comporte vulneración alguna de los referidos límites.

El hecho de que puedan derivar gastos de la realización no comporta que el plan de liquidación no pueda contemplar dicha alternativa, dado que la venta por entidad especializada también permite optimizar el valor de realización y la agilización del proceso de liquidación. De otro modo toda venta por entidad especializada quedaría prohibida, cuando se trata de una forma de realización que también sirve al interés de la masa.

(...)

Tras la modificación del precepto, en la que el legislador configura de nuevo las reglas supletorias, la atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada se establece claramente como regla supletoria, referida además a las ventas de unidades productivas. Es decir, incluso en el caso de ventas de unidades productivas, la mencionada regla sobre atribución de los gastos derivados de la intervención de entidad especializada tiene carácter supletorio.

Y hay que añadir que tampoco el artículo 155 LC , en cuanto establece el modo de proceder para la enajenación de bienes afectos a créditos con privilegio especial, contiene previsión alguna al respecto que resulte de obligado cumplimiento.

En definitiva, las reglas de liquidación del activo del concursado previstas en el artículo 149 LC como supletorias no son vinculantes para la administración concursal y, en última instancia, para el juez del concurso, al redactar y aprobar respectivamente el plan de liquidación. Tienen carácter dispositivo y ceden ante otras opciones de liquidación y su desarrollo previstas en el plan, tal y como se desprende de la redacción del precepto («de no aprobarse el plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas supletorias») y de los Preámbulos del RDL 11/2014, de 5 de septiembre y de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

En relación a gastos e impuestos de liquidación, ha dicho el AAP MAD 28ª, nº 21/17, de 27/01 que8.- Sin embargo, dicha norma no contiene una prohibición de actos o convenios relativos a obligaciones tributarias, sino que lo que dispone es una limitación de sus efectos, que quedan reducidos al ámbito jurídico-privado.

9.- Por este motivo, esta Sala ha reiterado, en autos de fechas 17 de junio de 2016, 12 de febrero de 2016, 24 de julio y 5 de octubre de 2015, que la asunción por los compradores o adjudicatarios de los gastos e impuestos derivados de la enajenación de los bienes de la masa activa no supone inversión alguna del sujeto pasivo del impuesto, que frente a la Administración siempre lo será quien en cada caso fije la norma tributaria.

(...)

10.- Por lo demás, nada impide que en el plan de liquidación se contemple como requisito de la enajenación que los gastos e impuestos deban ser asumidos por el adquirente, lo que producirá efectos entre las partes y no supone la inversión del obligado tributario, sin que respecto de los gastos se alegue razón alguna que impida su asunción por el adquirente, lo que, además, es perfectamente posible al amparo del artículo 1255 del Código Civil y se admite expresamente con relación a determinados gastos en los artículos 1455 y 1465 del Código Civil .

(...)

17.- En este punto, hemos de traer a colación lo que esta Sala ya ha declarado v.gr, en el auto de fecha 17 de junio de 2016 , que reza así: ' tampoco se infringe el artículo 154 de la Ley Concursal cuando el adquirente es el acreedor privilegiado -infracción que, en ningún caso podría apreciarse cuando el comprador fuera un tercero- en tanto que en virtud de la previsión analizada el importe del impuesto es satisfecho por el comprador o adjudicatario que voluntariamente lo adquiere y no por la concursada -sin que ello implique la inversión del obligado tributario-, y sin que el pago se efectúe con cargo a bienes y derechos afectos al pago de créditos con privilegio especial sino con cargo al patrimonio del comprador que libremente lo adquiere'.

En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 155 LC .Así, en caso de venta directa: necesidad de consentimiento expreso por parte del acreedor hipotecario en caso de venta por precio inferior al valor del crédito garantizado.

Efectivamente, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 155.4 LC es imperativa. Según dicho precepto,4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda.

Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles.

La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.

En el presente caso, la autorización judicial se desprende de la aprobación judicial del plan donde se prevé la venta directa, o en su caso, de la aprobación de la modificación. Es por ello que no es necesario una aprobación judicialad hocde una venta directa o por entidad especializada en un procedimiento extrajudicial concurrencial, siempre que la oferta elegida se adecúe a lo previsto en el plan o su modificación y, en todo caso, a la previsión desi la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberásatisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior,siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. Es decir, que si el precio fuere inferior al pactado en escritura de constitución de hipoteca, deberá constar en autos la autorización expresa del acreedor hipotecario, no la del juez del concurso. En su caso, en los mandamientos que se libren de cancelación al Registro de la Propiedad se deberá hacer por el Juzgado mención expresa al cumplimiento de los requisitos del artículo 155.4 LC ,es decir, que consta en autos dicha aceptación del acreedor privilegiado. Así se dice expresamente por la STS 625/17, de 21/11 , al hablar de ventas de unidad productiva, al decir quede tal forma que, bajo las condiciones contenidas en aquel art. 155.4 LC , para que pudiera autorizarse la realización del bien hipotecado dentro de una unidad productiva, si la parte del precio ofrecido por esta que correspondía al bien hipotecado era inferior el crédito garantizado con la hipoteca, era necesaria la aceptación del acreedor hipotecario. Esta regla debía operar tanto si la transmisión de la unidad productiva, que incluía el bien hipotecado, se hacía con arreglo a las reglas legales supletorias del art. 149 LC , como si se realizaba conforme a un plan de liquidación. Consiguientemente, la autorización judicial debía dar cuenta del cumplimiento de los requisitos legales, que incluía la aceptación del acreedor hipotecario en estos casos en que el precio asignado al bien hipotecado no cubría la suma convenida.

En el caso que nos ocupa, cierto es que la petición de modificación del plan por parte de la Ac es más que parca y que dicha parquedad va a llevar aparejada una mayor dilación en la tramitación de la liquidación, retrasada ya de por sí. Siquiera podemos tener por cumplimentados los requisitos de precio mínimo, plazo de venta, gastos y retribución de la entidad, pese a que en el escrito de alegaciones ya se ha designado la entidad especializada. Es por ello que la solicitud de modificación del plan, con la ausencia prácticamente total de datos y requisitos, debe ser desestimada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

No ha lugar a la modificación del plan de liquidación aprobado por auto de 3/04/2014, presentada por la AC por escrito de 7/03/2017.

Notifíquese este Auto según lo dispuesto a las partes personadas, previniese de que contra él mismo cabe recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación.

Así lo declara, manda y firma en el día de la fecha, el Magistrado-Juez de este Juzgado, Juan Carlos Picazo Menéndez.