Auto CIVIL Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 204/2016 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0199472
Recurso de Apelación 204/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Ejecución de Títulos No Judiciales 1536/2013
APELANTE: SACYR SA y otros 4
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SA y SACYR CONSTRUCCION SA
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO CORPORACION INDUSTRIAL
BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: BANCO SABADELL SA
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO KUTXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ UNICAJA BANCO SA
PROCURADOR D./Dña. RAMON MARIA QUEROL ARAGON BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN
ESPAÑA PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO DEXIA CREDIT LOCAL, Sucursal en España
S.A. y otros 9
PROCURADOR D./Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA RED RUBY S.A. R.L.
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ CATALUNYA BANC SA
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN SOCIEDAD DE PROMOCION Y
PARTICIPACION EMPRESARIAL CAJA DE MADRID SA
A U T O
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de Títulos No Judiciales
1536/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes:

de una, como apelante, SACYR CONSTRUCCION S.A.; SACYR CONCESIONES S.L.; SACYR
S.A.; AUTOPISTAS, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, SOCIEDAD ANÓNIMA; ACS ACTIVIDADES DE
CONSTRUCCION Y SERVICIOS S.A.; DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS UNO S.L.;
IBERPISTAS, SOCIEDAD ANONIMA CONCESIONARIA DEL ESTADO; representadas por el Procurador
D. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO; así como CORPORACION INDUSTRIAL BANKIA S.A.,
representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL;
y de otra, como apelada, BANCO SANTANDER S.A.; DEPFA BANK PLC; DVB BANK SE; NATIONAL
BANK OF GREECE S.A.;LLOYDS BANK PLC; DEXIA CREDIT LOCAL, Sucursal en España S.A.; FONDO
DE TITULIZACION TDA 2015-1; TITULIZACION DE ACTIVOS, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE
TITULIZACION, S.A.; representadas por la Procuradora Dña. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA; RED
RUBY S.A.R.L., por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; UNICAJA BANCO S.A., por el
Procurador D. RAMON MARIA QUEROL ARAGON; KUTXABANK S.A., por el Procurador D. JOSE LUIS
PINTO-MARABOTTO RUIZ; BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, por la Procuradora Dña.
ADELA CANO LANTERO; BANCO SABADELL S.A., por la Procuradora Dña. BLANCA MARIA GRANDE
PESQUERO; CATALUNYA BANC S.A., por el Procurador D. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN; así como
SOCIEDAD DE PROMOCION Y PARTICIPACION EMPRESARIAL CAJA DE MADRID S.A.
Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 20 de octubre de 2014, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo desestimar y desestimo la oposición por defectos procesales deducida por Desarrollo de Concesiones Viarias Uno S.L., Iberpistas S.A. Concesionarias del Estado, Sacyr S.A., ACS, Actividades de Construcción y Servicios S.A., Sacyr Construcción S.A., Sacyr Concesiones S.L., Autopistas Cesa y Sociedad de Promoción y Participación Empresarial Caja de Madrid S.A.

y Corporación Industrial Bankia S.A., mandando seguir adelante la ejecución despachada e imponiendo a las ejecutadas expresamente las costas causadas por la presente oposición.'.

El día 27 de marzo de 2015 se dictó auto que dispone: 'Debo desestimar y desestimo la oposición deducida por los Procuradores D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de SOCIEDAD DE PROMOCION Y PARTICIPACION EMPRESARIAL CAJA DE MADRID S.A. y SACYR S.A., IBERPISTAS S.A. CONCESIONARIAS DEL ESTADO, DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS UNO S.L., ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS SA, SACYR CONSTRUCCION SA, SACYR CONCESIONES SL y AUTOPISTAS CESA, a la ejecución despachada a instancia del Procurador D./ Dña. MANUEL LANCHARES PERLADO y Procurador D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN en nombre y representación de DVB BANK SE, BANCO SANTANDER S.A., THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., BANCO DE SABADELL S.A., ING BELGIUM S.A.

SUCURSAL EN ESPÑA, DEPFA BANK PLC, NV BANK NEDERLANDSE GEMEENTEN, COMMERZBANK AKTIENGESELLCHAFT SUCURSAL EN ESPAÑA, BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, DEXIA SABADELL S.A., UBI BANCA INTERNATIONAL S.A., LLODYS TSB BANK PLC, LLOYDS TSB BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, UNICAJA BANCO S.A., NATIONAL BANK OF GREECE S.A., BANCO MARE NOSTRUM S.A. y KUTXABNK S.A.; y CATALUNYA BANC SA , respectivamente, y en su consecuencia debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades siguientes: 1.- DESARROLLO DE CONCESIONES VARIAS UNO, SL 56.423.050,50 EUROS 2.- IBERPISTAS SA CONCESIONARIAS DEL ESTADO 100.485.676,15 EUROS 3.- SOCIEDAD DE PROMOCION Y PARTICIPACION EMPRESARIAL CAJA DE MADRID SA 57.224.189,15 EUROS 4.- SACYR, SA 71.988.029,95 EUROS 5.- ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, SA 56.423.050,50 EUROS 6.- SACYR CONSTRUCCION, SA 71.988.029,95 EUROS 7.- SACYR CONCESIONES, SL 71.988.029,95 EUROS 8.- CORPORACION INDUSTRIAL BANKIA, SA 57.224.189,15 EUROS 9.- AUTOPISTAS C.E.S.A. 50.242.838,08 EUROS Ascendiendo el total por el principal a la suma de 286.120.945,75 euros de principal más otros 85.836.287,64 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación, haciendo expresa condena a los ejecutados en las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA S.A., exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado a la parte apelada, que se opuso al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, habiendo seguido sus trámites legales.

Señalada fecha para la celebración de vista pública, la misma tuvo lugar con la asistencia de las representaciones de las partes, que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.

Tras lo cual se suspendió el término para dictar la resolución definitiva, que ha sido reanudado por Decreto de 6 de septiembre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a los autos dictados en la primera instancia, - cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal de la ejecutada 'CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA, S.A.' que articula su recurso en dos grupos de alegaciones: Recurso de apelación contra el auto de 20 de octubre de 2014 1ª.- Falta de legitimación activa de las entidades ejecutantes: la cláusula quinta del contrato de apoyo y la unanimidad como regla general para supuestos de cotitularidad de un bien o derecho.

2ª.-Nulidad del despacho de ejecución: el título objeto de la ejecución no tiene carácter ejecutivo.

Infracción de los artículos 517.1 y 2.40 , 520.1 y 572.2 LEC en relación con los artículos 218 y 219 del Reglamento Notarial , así como del artículo 24 de la Constitución Española .

3ª.- Nulidad del despacho de la ejecución: en la demanda no se expresan las operaciones de cálculo para la determinación de los importes reclamados. Infracción de los artículos 574 y 575.3 LEC .

4ª.- Nulidad del despacho de ejecución: el certificado de saldo deudor y el acta de fijación de saldo adolecen de un defecto formal en su emisión: no se puede extraer los cálculos realizados para determinar la deuda reclamada. Infracción de los artículos 573.1.2° LEC en relación con los artículos 218 y 219 del Reglamento Notarial .

5ª.- Nulidad del despacho de ejecución por falta de notificación previa de la cantidad exigible a las ejecutadas.

Recurso de apelación contra el Auto de 27 marzo 2015 6ª.- Sobre la falta de exigibilidad de los importes objeto de ejecución. Falta de ocurrencia de las circunstancias de hecho que suponían el nacimiento de la obligación de pago de las accionistas de alazor.

Termina suplicando que se estime el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de octubre de 2014 , y, en su virtud, declare la nulidad del auto de fecha 11 febrero de 2014 por el que se despachó ejecución, y, en consecuencia deje sin efecto todo lo actuado con posterioridad, sobreseyendo el presente procedimiento y condenando a las ejecutantes a las costas causadas en estos autos; Subsidiariamente, si fueren desestimados los motivos de nulidad expuestos en el recurso de apelación contra el auto de 20 de octubre de 2014 , estime los motivos de apelación contra el auto de 27 de marzo de 2015 , procediendo a la revocación de éste, y, en su caso, a liquidar correctamente la eventual cantidad por la que entendiere que debería haberse despachado ejecución y de acuerdo con lo establecido en el cuerpo del presente escrito, condenando a las ejecutantes a las costas causadas.



SEGUNDO: Igualmente, se han alzado la representación procesal de las mercantiles ejecutadas 'ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y SERVICIOS, S.A.', 'DESARROLLO DE CONCESIONES VIARIAS UNO, S.L.' 'SACYR, S.A.', 'SACYR CONSTRUCCIÓN, S.A.', 'SACYR CONCESIONES, S.L.', 'AUTOPISTAS C.E.S.A.' y de 'IBERPISTAS S.A. CONCESIONARIA DEL ESTADO' que articula su recurso en las siguientes alegaciones: 1ª.- El título ejecutivo aportado por los demandantes solo ampara la acción ejercitada por uno de ellos; nulidad radical del despacho de ejecución a favor del resto de ejecutantes sin título ejecutivo.

2ª.- El documento fehaciente de liquidación aportado por los ejecutantes carece de eficacia a efectos del procedimiento ejecutivo, al no haber sido expedido al amparo del artículo 218 del reglamento notarial.

3ª.- De la falta del presupuesto de ejecutividad referido a la liquidación 4ª.- No se ha aportado la certificación de la deuda que resulte a cargo de los accionistas de Alazor.

5ª.- No se ha aportado el extracto de las partidas de cargo y abono ocie determinan el saldo vivo del crédito subordinado 6ª.- El documento fehaciente de liquidación aportado por los ejecutantes no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 218 del reglamento notarial 7ª.- Sobre la prejudicialidad.

8ª.- Sobre la falta de concurrencia de las circunstancias de hecho previstas en el apartado (viii) de la cláusula cuarta del contrato de apoyo. De la prevalencia de la literalidad de la cláusula y de la necesidad de interpretar restrictivamente la garantía.

9ª.- Sobre la necesidad de considerar irónicamente las cantidades abonadas por Accesos a acreedores con mejor rango que el crédito subordinado con posterioridad a la declaración del concurso.

10ª.- Sobre la imposibilidad de que la cantidad total a abonar por los accionistas pueda ser superior al importe del crédito garantizado.

11ª.- Sobre las costas procesales.

Termina suplicando que, previos los trámites que en Derecho procedan, este tribunal se sirva estimar el presente recurso de apelación y, en consecuencia acuerde: revocar el despacho de ejecución y, en su lugar, dictar resolución más ajustada a Derecho que desestime íntegramente la demanda ejecutiva, con expresa condena a las ejecutantes a pago de las costas correspondientes a la primera instancia.



TERCERO: Planteada en la forma antedicha el debate en el presente recurso en el que se reproducen los motivos de oposición -tanto por razones procesales como de fondo- esgrimidos en la instancia frente a la ejecución despachada en los presentes autos a instancia de las mercantiles apeladas, y que fueron desestimados en los autos recurridos, se hace preciso examinar, aún en forma sucinta, el marco negocial en el que se pactó la obligación dineraria y el pacto de liquidez que se hacen valer por las entidades acreditantes como título ejecutivo y sobre cuya existencia no existe controversia entre las partes. Según resulta de la profusa documentación obrante en autos aportada en su mayor parte con la demanda ejecutiva, nos encontramos ante conglomerado contractual con un objeto común: la financiación de una obra pública de gran envergadura; en concreto, la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de los tramos: M-40-Arganda del Rey, de la autopista de peaje R-3, de Madrid a Arganda del Rey; M-40-Navalcarnero, de la autopista de peaje R-5, de Madrid a Navalcarnero; y de la M-50 entre la autopista A-6 y la carretera M-409; que fue adjudicada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre a la agrupación constituida por las entidades FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., INVERSORA DE INFRAESTRUCTURAS, S.A., OBRASCON, HUARTE, LAN, S.A., SACYR, S.A., AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS, S.A. y CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, quienes, en cumplimiento del compromiso asumido por las entidades concursantes, actuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto 1515/1999, de 24 de setiembre , constituyeron la sociedad mercantil ACCESOS DE MADRID, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.U. ('ACCESOS DE MADRID) que asumió la condición de concesionaria de la referida obra pública siendo ALAZOR INVERSIONES, S.A. ('ALAZOR') es una sociedad matriz instrumental de ACCESOS DE MADRID al participar al 100% en su capital social y canalizadora de una parte de la inversión necesaria para financiar el Proyecto.



CUARTO: En definitiva, estamos ante un complejo negocial, atípico en nuestro ordenamiento jurídico pero cada vez utilizado con más frecuencia, que recibe en la doctrina la denominación de 'Financiación de grandes proyectos' traducción del vocablo inglés 'Projet finance', que en su forma más habitual está compuesto por una pluralidad de contratos vinculados por un interés u objetivo común: obtener la financiación necesaria para la ejecución de un proyecto de obra pública o infraestructura de gran envergadura económica, asegurando en lo posible la restitución del capital y el pago de los intereses y gastos, así como la distribución de los ulteriores beneficios de la explotación del mismo, una vez desarrollado, con equilibrio de riesgos y beneficios entre las distintas partes intervinientes. Se articula a través de variados contratos que se caracterizan porque, si bien poseen sustantividad propia, se hallen íntimamente interrelacionados convencionalmente para lograr una misma finalidad, cuestión muy relevante a la hora de interpretar los pactos contenidos en cualquiera de ellos, y, en concreto y en lo que nos ocupa en la presente ejecución, las garantías personales y el pacto de liquidez que constituye el objeto de la presente ejecución forzosa. Aunque cada proyecto de financiación presenta sus propias características, son elementos que no pueden faltar: un contrato de crédito o préstamo sindicado que constituye la fuente de financiación principal y la constitución de una sociedad vehículo del proyecto que se encargará de desarrollarlo, adquirirá la financiación y actuará como parte en los contratos que integrarán el mismo, sociedad con personalidad jurídica independiente de sus socios (los accionistas o promotores del proyecto). El riesgo de los promotores, que suelen ser grandes empresas de construcción, además del riesgo de pérdida del capital invertido en la sociedad vehículo, varía según hayan contraído o no compromisos convencionales de garantía personal con los acreditantes sindicados, lo que se suele documentar en un denominado 'contrato de apoyo de los socios'. Por su lado, las relaciones entre las entidades financiadoras -acreditantes- se rigen convencionalmente por el denominado 'contrato o acuerdo de acreedores'.



QUINTO: Del conglomerado contractual de la 'Proyect Finance' de las radiales de Madrid, se distinguen convencionalmente por las partes dos tipos de contratos: los que se denominan 'Contratos Financieros' en el contrato de Crédito Alazor de 18 de julio de 2003 (página 20), y los contratos o 'Documentos de Garantía' (página 23) igualmente del Contrato de Crédito Alazor.

Entre los primeros debemos destacar los siguientes: - El denominado 'Crédito Alazor', mediante el cual las Entidades Acreditantes concedieron un crédito a ALAZOR por importe de 367.479.000 euros.

- El denominado 'Crédito BEI Alazor', mediante el cual el Banco Europeo de Inversiones (en adelante 'BEI') concedió un crédito a ALAZOR por importe de 244.000.000 euros.

- El denominado 'Crédito Accesos', mediante el cual las Entidades Acreditantes concedieron un crédito a ACCESOS por importe de 68.600.000 euros.

- El denominado 'Crédito BEI Accesos', mediante el cual el Banco Europeo de Inversiones concedió un crédito a ACCESOS por importe de 56.000.000 euros.

- El denominado 'Crédito Subordinado' que es el instrumento para hacer llegar a ACCESOS, los fondos concedidos a ALAZOR. En este sentido es de destacar como en el indicado Crédito Subordinado ALAZOR actúa como Acreditante y ACCESOS como Acreditada; y el importe del crédito subordinado, 611.479.000 euros, coincide exactamente con la suma de los importes del Crédito Alazor y el Crédito BEI Alazor.

- El 'acuerdo de acreedores' y sus modificaciones suscrito entre las Entidades Acreditantes, las Entidades Fiadoras, las Entidades de Cobertura (los 'Acreditantes Senior') en póliza intervenida por el Notario de Madrid, Don Manuel Richi Alberti con el objeto de regular sus relaciones en tanto acreedores de Accesos de Madrid y Alazor en virtud del Contrato de Crédito Accesos de Madrid, el Contrato de Crédito Alazor, los Contratos de Cobertura de Alazor, el Contrato de Solicitud de Fianza y Contragarantía Accesos de Madrid, el Contrato de Solicitud de Fianza y Contragarantía Alazor (los 'Contratos Financieros Garantizados') contrato en el que los Acreditantes Senior designaron a CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (hoy Bankia) como Entidad Agente con las facultades que en el mismo se recogen.

Entre los contratos o 'Documentos de Garantía', debemos destacar el denominado 'Contrato de Apoyo' de 18 de julio de 2003 y sus novaciones (título ejecutivo). Además se incluyeron numerosos contratos de garantía cuyo objeto era garantizar a los Bancos la recuperación de los créditos concedidos (contratos de fianza y contragarantía).



SEXTO: La acción ejecutiva ejercitada en los presentes autos en cuya virtud se ha despachado ejecución está integrado por la Escritura de elevación a público de Contrato de Apoyo de fecha 18 de julio de 2003, autorizada por el Notario de Madrid Don Manuel Richi Alberti, y sus novaciones en instrumentos públicos de fecha 15 de marzo de 2010, 28 de abril de 2010, y 8 de marzo de 2012, otorgados ante el mismo Notario, en virtud del cual los Accionistas de ALAZOR (esto es, los promotores del Proyecto) asumieron personalmente determinadas obligaciones financieras frente a la propia ALAZOR, frente a ACCESOS o frente a las Entidades Acreditantes (los Bancos, parte de los cuales son los ejecutantes-apelados en el presente proceso). En concreto, el apartado (viii) de su cláusula Cuarta es el que, a juicio de las ejecutantes otorga carácter ejecutivo al Contrato de Apoyo, se reproduce a continuación: «Además de las obligaciones recogidas en la Cláusula SEGUNDA de este Contrato, los Accionistas de Alazor se comprometen, frente a Alazor, Accesos de Madrid y los Acreditantes Senior a: (viii) exclusivamente frente a las Entidades Acreditantes y Alazor, a que Accesos de Madrid no tenga acreedores distintos a los legalmente privilegiados previstos en los artículos 84.2 , 90 y 91 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , a Alazor por el Crédito Subordinado, al BEl por el Crédito BEl Accesos de Madrid, a la Entidad Avalista por la Garantía Definitiva de Construcción y la Garantía Definitiva de Explotación, a las Entidades Fiadoras por el Contrato de Solicitud de Fianza y Contragarantía Accesos de Madrid y a las Entidades Acreditantes por el Crédito Accesos de Madrid (todos los acreedores anteriores, los 'Acreedores Preferentes') con rango superior o igual al Crédito Subordinado. En consecuencia, los Accionistas de Alazor se obligan a abonar a las Entidades Acreditantes a través de la Entidad Agente en los supuestos de (a) disolución, liquidación, insolvencia provisional o definitiva o procedimiento similar de Accesos de Madrid, y (b) extinción de la Concesión por cualquier causa, una cuantía igual a aquella parte del Crédito Subordinado no reembolsada por Accesos de Madrid a Alazor y que corresponda a importes satisfechos o a satisfacer por Accesos de Madrid a acreedores de la misma con rango superior o igual al Crédito Subordinado distintos a los Acreedores Preferentes, en un plazo de ocho (8) Días Hábiles desde el requerimiento en dicho sentido que les fuera enviado por la Entidad Agente, en nombre y representación de las Entidades Acreditantes. El importe abonado a las Entidades Acreditantes será destinado por las mismas a amortizar el saldo vivo del Crédito Alazor.

Para el supuesto en que las Entidades Acreditantes o Alazor decidieran ejercitar el procedimiento ejecutivo ordinario previsto en los artículos 517 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el cumplimiento de la obligación prevista en este apartado (viii), se pacta expresamente por las Partes, a los efectos previstos en los artículos 571 y siguientes de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , que se considerará como cantidad liquida y exigible aquella parte del saldo vivo del Crédito Subordinado (determinado conforme al procedimiento previsto en el Contrato de Crédito Subordinado, que las Partes declaran que conocen) que coincida con la cantidad abonada por Accesos de Madrid a acreedores de la misma con rango superior o igual al Crédito Subordinado distintos a los Acreedores Preferentes, salvo error demostrado. En consecuencia, bastará para el ejercicio de la acción ejecutiva la presentación de: a) escritura pública de este Contrato con los requisitos establecidos en el artículo 517.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; b) acta notarial que incorpore la certificación de la deuda que resulte a cargo de los Accionistas de Alazor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo vivo del Crédito Subordinado, con expresa inclusión de las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad por la que se pide el despacho de ejecución, acreditando que la liquidación de la deuda se ha practicado en la forma pactada en este Contrato; y, c) acta notarial acreditativa de la notificación remitida a los Accionistas de Alazor de la cantidad exigible derivada de la liquidación practicada de conformidad con lo previsto en el apartado (i9 anterior; y todo ello sin perjuicio de los requisitos que para la demanda ejecutiva se prevén en los artículos 549 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Además en la estipulación 5.1.2, bajo la denominación 'Fianza de los Garantes en beneficio de las Entidades Acreditantes' se pactó lo siguiente: Cada uno de los Garantes garantiza solidariamente con su respectiva Sociedad del Grupo (salvo Autopistas II, S.A. Concesionaria Española e Ibérica de Autopistas, S.A., que garantizan solidariamente con su respectiva Sociedad del Grupo pero mancomunadamente entre ellos en una proporción del cincuenta por ciento (50%) cada uno) frente a las Entidades Acreditantes la obligación correspondiente a su Sociedad del Grupo recogida en el-número-.(viii) de la Cláusula CUARTA (la 'Obligación Garantizada').La presente fianza se entiende otorgada por cada uno de los Garantes con el alcance previsto en el párrafo anterior, irrevocable e incondicionalmente, con expresa renuncia a cualquier beneficio de orden y excusión.

Expresamente y sin que ello limite la extensión de las renuncias realizadas por los Garantes en el párrafo anterior, éstos se comprometen a hacer frente a la presente fianza sin que se haya debido producir un incumplimiento previo de sus respectivas Sociedades Filiales de la Obligación Garantizada. Igualmente, la presente fianza se entiende que garantiza la Obligación Garantizada en idénticos términos a los que se establecen en este Contrato (con la salvedad del derecho de aposición de excepciones renunciado en los términos previstos en el párrafo anterior), mientras no quede totalmente cancelada la misma.

Como consecuencia de ello, cada Garante se obliga a pagar a las Entidades Acreditantes (con el alcance previsto en el primer párrafo de este apartado) el importe correspondiente a la Participación de su Sociedad del Grupo en la Obligación Garantizada (salvo Autopistas II, S.A. Concesionaria Española e ibérica de Autopistas, S.A., que se obligan al cincuenta por ciento (50%) a pagar a las Entidades Acreditantes a través de la Entidad Agente el importe correspondiente a la Participación de su Sociedad del Grupo en la Obligación Garantizada) en los mismos supuestos, términos y plazos recogidos en el número (viii) de la Cláusula CUARTA, una vez reciba un requerimiento en dicho sentido de la Entidad Agente (requerimiento que deberá adjuntar la solicitud en el mismo sentido efectuada a las respectivas Sociedades Filiales).

Todas las cantidades que los Garantes paguen por razón de este afianzamiento serán satisfechas por el importe solicitado, sin deducción o retención alguna por razón de Impuestos a otras cargas.

Los Garantes expresamente consienten desde ahora, a todos los efectos, las moratorias o facilidades de pago que las Entidades Acreditantes concedan a los Accionistas de Alazor, así como las modificaciones que puedan convenir en el futuro con los mismos en relación con el Contrato y que son objeto de cobertura por esta fianza.

No será considerado paga a los efectos del presente Contrato el pago hecho por los Garantes en virtud de esta fianza si este pago es anulado o declarado ineficaz en un procedimiento judicial o administrativo, particularmente los de naturaleza concursas, siempre y cuando las Entidades Acreditantes a través de la Entidad Agente hayan restituido el importe de dicho pago, quedando obligados los Garantes en virtud de la fianza hasta el total y definitivo pago a las Entidades Acreditantes de todas las sumas adeudadas a ésta, como si tal pago no hubiese tenido lugar.El presente afianzamiento solidario se entenderá vigente mientras las Entidades Acreditantes no hayan recibido todas las cantidades que tuviera derecho a percibir de las Sociedades Filiales al amparo de la Obligación Garantizada y hasta la expiración de la duración del Contrato de Apoyo.La Entidad Agente, en la representación que ostenta, y las Sociedades Filiales aceptan la fianza así otorgada '.

SÉPTIMO: Con el propósito de seguir una ordenada sistemática debemos entrar a examinar la primera de las alegaciones del recurso interpuesto por 'CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA, S.A.' sobre la supuesta falta de legitimación activa de las entidades ejecutantes: la cláusula quinta (del acuerdo de acreedores) del contrato de apoyo y la unanimidad como regla general para supuestos de cotitularidad de un bien o derecho, pues su estimación haría innecesario examinar el resto de las alegaciones del recurso. Como hemos señalado el título ejecutivo es la Escritura de elevación a público de Contrato de Apoyo de fecha 18 de julio de 2003, con sus novaciones posteriores. Se trata de un contrato mercantil con sustantividad propia encuadrado convencionalmente por las partes entre los denominados 'Documentos de Garantía' en virtud del cual los Accionistas de ALAZOR asumieron determinadas obligaciones financieras frente a ALAZOR, frente a ACCESOS o frente a las Entidades Acreditantes. Aunque la característica principal de la financiación en régimen de 'Project finance', es el hecho de tener como principal garantía la propia generación de flujos de caja y el recurso a los activos del proyecto en sí, con limitación del recurso a los promotores socios o accionistas de la sociedad vehículo, es precisamente en virtud del contrato de apoyo de los socios donde éstos promotores van a vincularse desde un punto de vista obligacional directamente frente a las entidades financieras que aporten los fondos para el desarrollo del proyecto de que se trate, con la finalidad de asegurar las contingencias del riesgo de crédito a la que se enfrentarían las entidades financieras si sus contrapartes en los contratos financieros no cumplieran con sus obligaciones. Por consiguiente, el contrato de apoyo se diferencia de los denominados contratos financieros, pues las partes intervinientes son distintas, y tiene distinta naturaleza jurídica, aunque sea complementario o vinculado al suponer el vehículo a través del cual los promotores se obligan personalmente. Esta naturaleza de 'Garantía' del Contrato de Apoyo de los Accionistas Alazor viene claramente establecida, además de lo definido en el contrato de crédito Alazor, en el expositivo VII del 'acuerdo entre acreedores' de 18 de julio de 2003 y de sus novaciones posteriores.

OCTAVO: El acuerdo entre acreedores sindicados puede ser definido como un contrato mercantil, de naturaleza atípica, sin requisitos de forma tasados, y de naturaleza accesoria, en cuanto depende de la existencia de otros contratos principales o esenciales que son aquéllos de los que traen causa y en los que se instrumente la relación principal de crédito. Se trata de un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes; los pactos y contenidos incluidos en el contrato se amparan por el principio de autonomía de la voluntad de las partes consagrado en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1255 del Código Civil limitado sólo a que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y en ellos rige el principio de la buena fe ex artículo 1.258 y 7.1 del Código Civil . Es un contrato de tracto sucesivo, pues trata de disciplinar las obligaciones interpartes durante todo su período de vigencia.

NOVENO: Del acuerdo de acreedores suscrito por las entidades ejecutantes y otras intervinientes en el sindicato bancario debemos destacar, por su especial relevancia para la presente ejecución las siguientes: 1º.- El expositivo VII que incluye dentro de la definición de 'Garantías' en su apartado a) el Contrato de Apoyo de los Accionistas de Alazor ; 2ª.- La cláusula primera que establece que: 'Salvo que se indique lo contrario en este Acuerdo entre Acreedores, los términos utilizados en el mismo que comiencen con mayúscula y no hayan sido expresamente definidos en el mismo tendrán el mismo significado que el que les atribuye el Contrato de Crédito Alazor' 3º.-La cláusula segunda cuando establece que: 'Las Partes (con la excepción de la Entidad Agente) designan a la Entidad Agente para que actúe como entidad agente de todas y cada una de ellas en relación con el ejercicio de los derechos de las Partes previstos en el presente Acuerdo entre Acreedores y la ejecución y notificación de los acuerdos que adopten las mismas en su virtud, sin perder por ello ninguno de los derechos que le corresponden en su condición de parte en los Contratos Financieros.

La Entidad Agente acepta tal designación. En virtud de esta designación, las Partes apoderan y facultan irrevocablemente a la. Entidad Agente para llevar a cabo las tareas y ejercer los derechos necesarios para dar cumplimiento a las cláusulas de este Acuerdo entre Acreedores.El régimen de actuación de la Entidad Agente será el establecido en el Contrato de Crédito Alazor, aplicándose inutafis mutandi las disposiciones en él contenidas al presente Acuerdo entre Acreedores. En caso de cese o sustitución de la Entidad Agente como entidad agente de las Entidades Acreditantes bajo el Contrato de Crédito Alazor, la nueva entidad agente nombrada por las Entidades Acreditantes conforme a las normas del Contrato de Crédito Alazor pasará a ser de forma automática la entidad agente de las Partes bajo el presente Acuerdo entre Acreedores, y será referido, desde ese momento, como la Entidad Agente.Sin perjuicio del apoderamiento general conferido a favor de la Entidad Agente en el primer párrafo de esta Cláusula SEGUNDA, las Partes expresamente apoderan a la Entidad Agente en los más amplios términos y aún cuando pudiera incurrir en autocontratación en el ejercicio de las facultades conferidas, para que, actuando a través de sus representantes debidamente autorizados, pueda llevar a cabo, en su nombre y representación, cualesquiera acciones sean necesarias, firmando al efecto cuantos documentos públicos o privados sean necesarios o convenientes a los efectos de:..........(iv) en general, proceder a la ejecución-, de acuerdo con las reglas previstas en este Acuerdo entre Acreedores, de cualquiera de las Garantías (incluyendo la hipoteca sobre la Concesión) ya sea en vía judicial o extrajudicial o por cualquiera de los procedimientos establecidos en los Documentos de Garantía y llevar a cabo la distribución de las cantidades obtenidas de la ejecución de las Garantías de acuerdo con lo previsto en este Acuerdo entre Acreedores, sujetándose a lo, previsto en las Cláusulas TERCERA Y QUINTA'.

4º.- La cláusula tercera, apartado 3.2 (ii) cuando dispone que 'las Garantías sólo podrán ser ejecutadas por la Entidad Agen te'.

5º.- La cláusula quinta, en su apartado 5.1 cuando establece que: 'La ejecución de las Garantías, que se llevará cabo necesariamente por la Entidad Agente en virtud del mandato conferido por las Partes según la Cláusula SEGUNDA (LA ENTIDAD AGENTE) de este Acuerdo entre Acreedores, estará sujeta al previo acuerdo de la Mayoría de los Acreditantes Senior, debiendo cumplirse el procedimiento y condiciones que se establecen en los apartados siguientes.' 6º.- La cláusula quinta en su apartado 5.3 cuando dice que: ' Tras la recepción de la comunicación de la Entidad Agente, la Mayoría de los Acreditantes Senior deberá adoptar una decisión sobre la ejecución exclusivamente de las Garantías (y no de las Garantías IVA), en la forma y plazos que establece la Cláusula CUARTA (VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LOS CONTRATOS FINANCIEROS) anterior para la aprobación de la declaración de vencimiento anticipado de los Contratos Financieros.En caso de que el acuerdo de la Mayoría de los Acreditantes Senior sea favorable a la ejecución de las Garantías de que se trate, la Entidad Agente procederá desde ese momento a la ejecución de dichas Garantías conforme a los términos de las mismas.Las decisiones sobre la conveniencia o no de ejecutar una determinada Garantía adoptadas por la Mayoría de los Acreditantes Senior serán independientes entre sí y vinculantes para el resto de Partes.' .

DÉCIMO: El 'Contrato de Crédito Alazor' de 18 julio 2003 contiene en su página 29 la definición contractual de 'Mayoría de los Acreditantes Senior' como: ' el conjunto de Acreditantes Senior cuya participación en el saldo vivo del conjunto de los Contratos Financieros Garantizados represente, en cada momento, más del sesenta y seis con sesenta y seis por ciento (66'66%). A estos efectos, el saldo vivo de cada Contrato Financiero Garantizado se calculará conforme a las reglas que para la determinación del importe vencido y exigible se contienen en cada el mismo, con excepción de los Contratos de Cobertura de Alazor, cuyo saldo vivo será el equivalente al diez por ciento (10%) del nocional cubierto por los mismos en cada momento .'.

UNDÉCIMO: En virtud del acuerdo de acreedores se ha producido en cuanto al contrato de apoyo una sindicación jurídica de las titularidades del conjunto de los acreedores que, aun conservando su individualidad, les dota de una dimensión colectiva. Cada una de las entidades acreedoras es titular mancomunado de las garantías prestadas por los accionistas de ALAZOR en el contrato de apoyo; sin embargo, en virtud de los pactos de sindicación han perdido las facultades de ejercicio singular de los mismos, es decir, han renunciado a su independencia funcional pues la ejecución de las garantías debe acomodarse a lo pactado. En tales situaciones, la doctrina (Resolución de la DGRN 8 de junio de 2011) ha considerado que no hay propiamente solidaridad activa entre los acreedores (cfr. artículos 1137 «in fine» y 1141 del Código Civil ), pero se canaliza el poder de actuación de los suscribientes del acuerdo en uno sólo de los acreedores en calidad de « Entidad Agente» de la operación, no ya por razón del contenido intrínseco de su derecho de crédito, sino en virtud de un mandato representativo irrevocable, en este caso contenido en la cláusula segunda del acuerdo, que opera como un contrato de novación modificativa de los créditos preexistentes de los distintos acreedores.

Por su parte la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 21 de abril de 2017 (Recurso 216/2015 ) en un supuesto similar al presente niega legitimación activa a los acreditantes por separado por entender que corresponde a la entidad agente.

DUODÉCIMO: Lo cierto es las partes ejecutantes han prescindido absolutamente del procedimiento establecido en el acuerdo entre acreedores de 18 de julio de 2003, y ejecutado por separado la garantía establecida en el apartado (viii) de su cláusula Cuarta del contrato de apoyo, y buena prueba de ello es que, como resulta del documento nº 3 de los aportados con el escrito de contestación a la demanda de oposición, la Entidad Agente se había negado a ejecutar la garantía al no alcanzarse la mayoría necesaria.

A ello no es obstáculo lo declarado en el artículo 6.1 del Contrato de Crédito Alazor, respecto de que los derechos y obligaciones que correspondan a cada Entidad Acreditante en virtud de este Contrato tienen carácter mancomunado. Ya que se establece expresamente que tales derechos pueden ser ejercitados por cada titular con plena autonomía e independencia de los derechos cuyo ejercicio incumba a otra Entidad Acreditante, salvo que otra cosa esté expresamente convenida en este Contrito, y el artículo 6.2 relativo a 'Actuaciones Judiciales y extrajudiciales', después de señalar que 'Cualquiera de las Entidades Acreditantes podrá llevar a cabo conforme a los términos de este Contrato actos de naturaleza extrajudicial conducentes a la conservación y defensa de sus propios derechos y do los de las demás Entidades Acreditantes. No obstante, cada Entidad Acreditante podrá ejercitar por vía judicial sus propios derechos en los términos de la Cláusula VIGESIMOPRIMERA (VENCIMIENTO ANTICIPADO), todo ello sin perjuicio de las facultades conferidas a la Entidad Agente en este Contrato'. Como hemos señalado anteriormente, las partes distinguieron convencionalmente entre los denominados contratos financieros y contratos o documentos de garantía, y, respecto a estos últimos las entidades acreditantes renunciaron en el acuerdo de acreedores a su autonomía e independencia funcional para ejecutar por separado la garantía establecida en el apartado (viii) de su cláusula Cuarta del contrato de apoyo, de tal modo que carecen de legitimación para ejercitar la citada acción ejecutiva que corresponde a la entidad agente que debe actuar de acuerdo con las mayorías; esta limitación no solo es admisible, sino, además oponible por las mercantiles ejecutadas, en tanto en cuanto el título ejecutivo es muy complejo ya que está constituido no solo por el contrato de apoyo, sino que éste debe necesariamente integrarse con el resto de contratos celebrados en el marco de la Financiación del Proyecto de las radiales de Madrid, al tratarse de contratos vinculados por una finalidad común y, así lo entendido las propia ejecutantes que aportaron el citado acuerdo de acreedores con la demanda ejecutiva; ello es así ya que lo pactado transciende a las documentos de garantía, respecto de los cuales las entidades firmantes novan modificativamente algunos contratos y especialmente el contrato de apoyo de los accionistas de ALAZOR INVERSIONES en cuanto renuncian a la ejecución por separado de las garantías. Nos encontramos ante una excepción contemplada en el artículo del 1137 del Código Civil que viene a pregonar la mancomunidad entre acreedores salvo cuando la 'obligación expresamente lo determine'. Dicha determinación expresa es precisamente lo que se ha introducido libremente en el acuerdo entre acreedores, que contempla excepciones al carácter colectivo de las acciones ejecutivas derivadas del contrato de apoyo, y del que las entidades ejecutantes no pueden apartarse, pues ello iría en contra del principio de los actos propios y de la buen contractual y procesal.

DECIMO

TERCERO: Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA, S.A., cuyos efectos se extienden a las demás partes apelantes y, como consecuencia de ello, la estimación de la oposición a la ejecución despachada en los presentes autos, sin necesidad de examinar el resto de motivos esgrimidos, dejándola sin efecto, con alzamiento de los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose a las ejecutadas a la situación anterior al despacho de la ejecución.

DECIMO

CUARTO: Igualmente procede la condena de las ejecutantes a pagar las costas de la oposición de forma mancomunada ( artículo 561.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).Todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO

QUINTO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , procede acordar la devolución del depósito constituido por las partes recurrentes, que deberá interesarse del Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se acoge el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CORPORACIÓN INDUSTRIAL BANKIA, S.A.', contra los Autos de fecha 20 de octubre de 2014 y 27 de marzo de 2015 , ambos recaídos en autos de ejecución de títulos no judiciales seguidos con el nº 1536/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 Madrid, y, en su lugar: - Se estima la oposición a la ejecución despachada en los presentes autos a instancia de BANCO SANTANDER S.A.; DEPFA BANK PLC; DVB BANK SE; NATIONAL BANK OF GREECE S.A.;LLOYDS BANK PLC; DEXIA CREDIT LOCAL, Sucursal en España S.A.; FONDO DE TITULIZACION TDA 2015-1 (SUCESORA DE COMMERZBANK AKTIENGESELLCHAFT SUCURSAL EN ESPAÑA); TITULIZACION DE ACTIVOS, SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACION, S.A. (SUCESORA DE BANCO MARE NOSTRUM S.A. Y THE ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC); RED RUBY S.A.R.L.; UNICAJA BANCO S.A.; KUTXABANK S.A.; BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA,; BANCO SABADELL S.A.; CATALUNYA BANC S.A., dejándola sin efecto.

- Acordamos el alzamiento de los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado reintegrándose a las ejecutadas a la situación anterior al despacho de la ejecución.

- Se imponen a las ejecutantes de forma mancomunada las costas de la oposición a la ejecución.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

- Se acuerda la devolución del depósito constituido por las partes recurrentes.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.