PRIMERO: Alega la parte apelante doña María Inés, doña Benita, y doña Adela que el título ejecutivo que no reúne los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, pues se trata de una póliza de contrato mercantil que no especifica en ningún momento la relación del tipo de operaciones respecto de las cuales se presta la garantía. El Auto frente al cual se interpone el presente recurso establece que el objeto del afianzamiento es conocido desde el primer momento y que no se produce el afianzamiento de todo, sino del específico y conocido afianzamiento para responder a las obligaciones que se derivan de la Adjudicación del Lote II, para la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio, constituyéndose en unas obligaciones concretas, algo muy generalizado que permite una fórmula del absolutamente todo debiendo considerarse abusiva, ya que genera a mis representadas una indefensión manifiesta en su condición de fiadoras.
Dicho motivo de apelación debe ser desestimado, el título ejecutivo, número de póliza: NUM000, de 23 de febrero de 2012, intervenida por notario, indica, según la copia expedida el 19 de diciembre de 2019 con finalidad ejecutiva por el notario, en el apartado Exponen: "1.- Que ELKARGl, S.G.R. ha acordado prestar fianzas y avales técnicos a favor de ADLAR, S. COOP. LTDA. DE INICIATIVA SOCIAL en su calidad de socio participe, garantizando operaciones propias de su tráfico mercantil, hasta un límite máximo de 264.560,91 EUROS"; y en la hoja anexa a la póliza consta que interviene doña María Olga Jiménez Hidalgo en nombre y representación de Adlar Sociedad Cooperativa Limitada de Iniciativa Social, como Presidenta del Consejo Rector, especialmente facultada para este acto por acuerdo del Consejo Rector de fecha23 de febrero de 2012, según certificación expedida con fecha con fecha 17 de febrero de 2012 por la Secretaria de dicho Consejo con el Visto Bueno de su Presidenta firmada en presencia del notario interviniente y que se deja incorporada a la presente; y consta en dicha certificación incorporada a la póliza: 1.- Que en el libro de Actas de esta sociedad figura la referente a la reunión del Consejo Rector de fecha 13 de febrero de dos mil doce, celebrada conforme a lo dispuesto en los estatutos sociales, en la que se adoptaron válidamente por unanimidad, entre otros, los siguientes acuerdos:
"1.- Solicitar a ELKARGI, S.G.R. la prestación de un aval ante el Excelentísimo Ayuntamiento de Logroño, para responder a las obligaciones que se derivan de la Adjudicación del lote II, para la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio, por importe de 264.560,91 €, por un periodo de tres años.
2.- Formalizar al efecto con ELKARGI S.G.R. la póliza de regulación de fianza o contraval, al objeto de regular las relaciones derivadas del referido afianzamiento entre ambas sociedades.
3.- Facultar a la Presidenta DOÑA Florinda, con D.N.I..., tan ampliamente como en Derecho se requiera , para que ejecute estos acuerdos, fijando sin limitación alguna los pactos, términos y condiciones que considere más convenientes, y firmando para ello cuantos documentos públicos y privados sean necesarios".
La juez de instancia ha valorado correctamente la determinación del objeto de la fianza de deuda futura, según resulta de la póliza, y frente a dicha valoración no puede prevalecer valoración de la parte apelante, tan legítimamente parcial e interesada como contraria al contenido de la póliza.
Y en cuanto a la alegación de que dicha parte desconoce que daños y perjuicios se ocasionaron al AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO para que dicha institución procediera a exigir la cantidad dineraria a la Sociedad de Garantía recíproca ejecutante, debe estarse a lo acertadamente razonado por la juez de instancia, pues tal como expresa en el auto apelado, por acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 17 de octubre de 2018, se acordó la incautación parcial de la mercantil ADLAR S.C.L. en el importe de 109.139,52 euros por los daños y perjuicios derivados de la ejecución del Lote II del contrato de gestión del servicio de Ayuda a domicilio. Los concretos daños y perjuicios ocasionados son ajenos a la póliza que nos ocupa, afianzada una obligación futura, la deuda, al momento de presentación de la demanda de ejecución, es líquida y exigible.
Debiendo recordarse que al respecto de dicha cuestión, razona la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2000, Nº de Recurso: 1546/1995, Nº de Resolución: 148/2000 : "Partiendo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil y del concepto del contrato de fianza, artículo 1822, y de su regulación relativa a la obligación garantizada como objeto del mismo, se debe admitir, en principio, su validez, ya que no hay norma que la impida y restrinja la autonomía de la voluntad, siempre que:
- primero: no se atente a la normativa sobre condiciones generales de la contratación o cláusulas abusivas, tal como aparecen reguladas en las leyes 7/1998, de 13 de abril y 26/1984, de 19 de julio, modificada por aquélla, no aplicables al caso presente, por ser anteriores a su entrada en vigor;
- segundo: la obligación garantizada sea determinada o determinable, lo que significa, no sólo que exista la obligación y se desconozca su importe, sino también que no haya nacido la obligación y pueda nacer en el futuro, quedando determinada o determinable por fijarse -es el caso más frecuente, como el presente- las partes cuyas relaciones jurídicas hagan nacer las obligaciones que se garantizan y el importe máximo de las mismas;
- tercero: se armonice la indeterminación de la obligación garantizada con la fianza con el carácter expreso de ésta, que contempla el artículo 1827 del Código civil de tal manera que sólo se admite la obligación que sea determinable -no la absolutamente indeterminada- por -como mínimo- la concreción subjetiva de las partes entre quienes nacerá la obligación y por la concreción objetiva de la cuantía, aunque sólo sea como máximo.
CUARTO.- Esta ha sido la doctrina que reiteradamente ha mantenido esta Sala, manteniendo la validez de las obligación futuras: la sentencia de 20 de febrero de 1987 considera válida la fianza por deudas futuras, de cuantía desconocida e incierta, si bien no cabe reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida; la de 10 de febrero de 1989 contempla y declara válida la fianza de las obligaciones que deriven de un contrato de arrendamiento de servicios; la de 20 de mayo de 1989 reitera que el fiador sólo viene obligado al pago cuando la deuda es líquida y exigible, partiendo de la validez de la fianza de la obligación futura; la de 29 de abril de 1992 destaca la posibilidad de constituir válidamente fianza por obligaciones futuras e inciertas y de cuantía desconocida y en el caso de autos no admite que tal validez alcance a obligaciones nacidas después de la muerte del fiador; la sentencia de 10 de julio de 1995 declara la validez de una fianza encubierta en un préstamo y dice, literalmente, que la fianza puede llevarse a cabo por cualquiera de las formas que admite el Código civil, lo que no impide que se desarrolle con autonomía cuando las partes así lo convinieren, difuminándose la nota de accesoriedad respecto al contrato principal. En todo caso, son constantes las sentencias que contemplan fianzas de obligaciones futuras sin plantearse siquiera el tema de su validez, que se considera indiscutible y que es práctica habitual en el tráfico mercantil.
En definitiva, no hay que olvidar que la amplitud del objeto del contrato no equivale a su indeterminación, ni hay que prescindir del último inciso del artículo 1825 que exige que para la reclamación al fiador, la obligación garantizada esté perfectamente determinada y sea líquida. Este es el caso presente, lo que conlleva la desestimación del motivo cuarto".
SEGUNDO: Alega dicha parte apelante que el contrato de afianzamiento tiene que ser considerado abusivo a todos los efectos y, por ende, nulo, por cuanto ADLAR S. COOP. LTDA DE INICIATIVA SOCIAL manifestó su voluntad de ejercitar el derecho de desistimiento reconocido en el contrato de afianzamiento en un escrito de fecha 21 de junio de 2015 firmado por la que fue su Presidenta, Dña. Florinda, en el que solicitaba la devolución de la garantía definitiva por importe de 264.560,91 euros constituida en fecha 24 de febrero de 2012, y resulta que la eficacia de dicho derecho queda condicionada a lo que autorice el Ayuntamiento de Logroño a posteriori.
Alega además dicha parte apelante el incumplimiento por parte del Ayuntamiento de Logroño de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los Artículos 557 y 559 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que el título es nulo.
Y alega además la condición de consumidoras de doña María Inés, doña Benita, y doña Adela. En síntesis, que Adlar Sociedad Cooperativa Limitada de Iniciativa Social una compañía sin ánimo de lucro, estaba compuesta por una serie de socios trabajadores que desarrollaban una actividad que se caracterizaba por ser sin ánimo de lucro, cumpliendo con lo establecido al respecto por el artículo 112 de la Ley de Cooperativas de La Rioja; al momento de la firma de la póliza las fiadoras eran socias trabajadoras que no ostentaron la presidencia en ningún momento y que, además, no podían influir en la toma de decisiones de la cooperativa con algo más importante que con su voto personal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41 de la Ley de Cooperativas de La Rioja, por lo que tenían la condición de consumidoras. Por lo que la cláusula de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división tiene que ser objeto de nulidad de pleno derecho, por ser considerada abusiva, al haber sido incorporada de forma no transparente en el contrato, en perjuicio de las fiadoras consumidoras, de acuerdo con lo establecido en los artículos 83 y 86 del RDL 1/2007 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios. En ningún momento ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA explicó a las fiadoras la significación jurídica y económica que comportaba la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, no superando, por ende, el control de transparencia propiamente dicho, esto es, el que afecta a la comprensibilidad real de sus eventuales efectos jurídico-económicos. Tampoco consta que ELKARGI SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA informara adecuadamente a mis mandantes acerca del alcance jurídico de la cláusula existente en el contrato de fianza por la que la validez de la misma se hacía extensiva a todo tipo de prórrogas, renovaciones, novaciones y modificaciones ni sobre el significado de la cláusula de la fianza por la que se eximía a la sociedad de garantía recíproca de la obligación de notificar, al socio partícipe y a los fiadores, la falta de algún pago.
Estas alegaciones se rechazan por la Sala sin mayor consideración, pues nada dijeron las ahora apelantes en sus escritos de oposición a la ejecución, sino que se introducen ex novo extemporáneamente en el recurso de apelación.
Al respecto como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 29 de Marzo de 2007 : "CUARTO.- Por lo demás, como se ha reseñado en ocasiones anteriores, la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -novum iudicio- o como un sistema de revisión del primer proceso -revisio prioris instantiae- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial y así la sentencia de 9 de junio de 1997 , recordaba "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho pendente apellatione, nihil innovetur. Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en alegación. De todo ello es claro ejemplo la Sentencia de esta Sala de 6 de marzo de 1984 , cuando en ella se dice que 'el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho - pendente apellatione, nihil innovetur -. No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la mutatio libelli.
Todavía matiza más la doctrina jurisprudencial, al negar la admisibilidad de que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por ésta ( sentencias 15 abril 1991 , 14 octubre 1991 , 28 enero 1995 ó 28 noviembre 1995 ), implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( sentencias 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia 25 febrero 1995), tal y como apuntó igualmente la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 , que razonó que la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa, en análogo sentido sentencias 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación.
Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .
Y tal doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia..."). Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes".
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2014 dice: " La alegación... no fue alegada en la instancia ni abordada en la resolución recurrida, y por lo tanto no ha de ser examinada en esta instancia, pues se infringiría lo establecido en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual prohíbe que lo que sea objeto del proceso en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención, sea alterado posteriormente por las partes, al tiempo que, con ello, se contravienen los principios "pendente apellatione nihil innovetur" y "tantum devolutum quantum apellatur", según los cuales el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En suma, esa alteración es inaceptable por mor del principio de preclusión ( artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), del ámbito legalmente establecido para el recurso de apelación ( artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de la proscripción de la indefensión en todo proceso ( artículo 24 de la Constitución Española )".
TERCERO: Alega la parte apelante doña María Cristina su condición de consumidora. En síntesis: el TJUE ha interpretado (autos de 19 de noviembre de 2015 y 14 de septiembre de 2016 ), que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, pueden aplicarse a un contrato de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil, cuando esa persona actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales la citada sociedad. Según la jurisprudencia del TJUE, en el caso de que una persona física se constituya en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado. Y, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (sentencia 314/2018 de 28 de mayo ), el término "gerencia" debe ser entendido como cualquier modalidad de administración de la sociedad, de tal modo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Asimismo, el Tribunal Supremo ha interpretado el término "participación significativa en el capital social" en el sentido de que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social, coincidan. La Juzgadora de Instancia rechaza reconocer a doña Lidia la condición de consumidora en la formalización de la fianza por no ser destinataria final del afianzamiento, criterio no contemplado en la Directiva 93/13/CEE, ni en el art. 3 del RDLeg 1/2007; y por haber actuado por su condición de cooperativista, como socia y "cargo" de la cooperativa, siendo que en las cooperativas de iniciativa social todos los socios tienen derecho a un voto ( art. 41.1 Ley Cooperativas de La Rioja) y, por tanto, ninguno de los socios es titular de una "participación significativa en el capital social", de ahí que no quepa afirmar que doña María Cristina, con un solo voto, pudiera influir decisivamente en la toma de decisiones de "Adlar", máxime cuando, además causó baja el día 31 de diciembre de 2012, y por otra parte, las cooperativas de iniciativa social como "Adlar" no tienen ánimo de lucro y los resultados positivos no pueden ser distribuidos entre sus socios ( art. 112.3 a) de la Ley de Cooperativas de La Rioja1). Además en las cooperativas el Consejo Rector es el órgano de gobierno, gestión y representación ( art. 45.1 Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja ), mientras que la Intervención es un órgano de control, cuyas funciones distan mucho de la gerencia o toma de decisiones de la empresa, tal y como se desprende del art. 58.1 de la Ley de Cooperativas de La Rioja, y Dª María Cristina nunca fue miembro del Consejo Rector, en el momento de formalización de la fianza, doña María Cristina formaba parte de la Intervención de la cooperativa. La Juzgadora de Instancia ha valorado de forma errónea la prueba de la condición de consumidor. Alega además incumplimiento del control de incorporación de las cláusulas de la fianza y falta de transparencia y alega que el título ejecutivo contiene cláusulas abusivas: art. 557.1. 7º LEC: Nulidad de la cláusula de solidaridad de fianza y de la renuncia a los derechos de beneficios de orden, excusión y división por parte del fiador. Nulidad de la cláusula de la fianza por la que se releva a Elkargi de toda notificación por falta de pago del socio partícipe y de los demás fiadores. Nulidad de la cláusula de la fianza por la que se hace extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones y modificaciones de cualquier tipo, expresas o tácitas que pudieran producirse.
CUARTO: La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 Nº de Recurso: 1913/2015, Nº de Resolución: 314/2018, dice:
"CUARTO.- Segundo motivo de casación. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación
...
Decisión de la sala :
1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
2.- La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.
Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
3.- En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo , consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
4.- Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.
La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.
5.- Lo que la sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporación, sino un control de transparencia, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cláusula está enmascarada entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensión de su alcance por el adherente, a lo que se está refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación. Lo que es ajeno al control de incorporación y propio del control de transparencia.
El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
6.- Como resultado de lo expuesto, este motivo de casación debe ser estimado, con las consecuencias que se dirán una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casación.
QUINTO.- Tercer motivo de casación. El control de transparencia solo procede en contratos con consumidores. Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, aunque garantice una operación empresarial
Planteamiento :
1.- El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relación con los arts. 80 a 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU).
2.- En el desarrollo del motivo se aduce, sintéticamente, que la jurisprudencia de esta sala excluye que las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que está reservado a contratos en que el adherente es un consumidor.
Decisión de la Sala :
1.- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.
2.- En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado.
Respecto del contrato de préstamo, no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), y se concertó en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiación del circulante de la empresa), por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU.
Más complejo resulta el contrato de fianza. En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu ), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha
«protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar » (apartado 25).
A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente « ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal » . En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).
Con lo cual resuelve el ATJUE que:
«los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad » .
La doctrina del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras ), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:
«Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente » .
3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un « vínculo funcional » con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.
La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.
Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 , ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34):
«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».
4.- Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.
En consecuencia, D. Olegario y D. Paulino, en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.
5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».
Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).
Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Olegario Paulino tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.
Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2021, Nº de Recurso: 89/2019, Nº de Resolución: 820/2021 dice:
" - Decisión de la sala.Pacto de solidaridad en la fianza.
1.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.
1.1. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
1.2. Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.
1.3. Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de esta sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente:
"En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25).
"A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)".
1.4. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes ( préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".
1.5. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal ( préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito ( sentencia 56/2020, de 27 de enero ).
1.6. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :
"los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras ), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:
"Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente".
Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE , al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).
En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero : a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".
2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.
2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se , ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.
Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo ).
2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).
2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas:
"existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".
3.- El pacto de solidaridad en la fianza y la renuncia a los derechos de división, orden y excusión.
3.1. En el caso que ahora enjuiciamos, la Audiencia analiza también la tacha de falta de transparencia y abusividad que en la demanda se atribuye al pacto de solidaridad de la fianza y a las renuncias a los derechos de excusión, orden y división. Respecto de estos pactos hemos declarado reiteradamente ( sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero ) que:
"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".
3.2. Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.
3.3. Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia han considerado que la cláusula controvertida supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. Además, como apreció la Audiencia, en cuanto a su regulación contractual se trata de "una cláusula [es] única y la intervención en el contrato de la ejecutada se limita a la suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula y la siguiente), por lo que no puede considerarse que su contenido estuviera dentro del contrato sin la debida separación o sin destacar [...]".
Criterio que ahora procede confirmar pues: (i) la cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco (" Fiadores ") que aparece destacado en mayúsculas y subrayado; y (ii) la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ("El/los fiadores afianzan solidariamente entre sí, y con igual carácter respecto al deudor/es principal/es, el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en este contrato con renuncia expresa a los beneficios de orden, división y excusión").
Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.
.....
5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).
6.- Como consecuencia de lo cual el recurso de casación de la fiadora debe ser desestimado"
QUINTO: El art. 1 de la Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja dice: "La cooperativa es una asociación autónoma de personas tanto físicas como jurídicas que se han unido de forma voluntaria para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales en común, mediante una empresa de propiedad conjunta y de gestión democrática".
Y el art 103 dice: "1. Las cooperativas de trabajo asociado tienen por objeto la prestación del trabajo de los socios, proporcionándoles empleo. Asocian a personas físicas que mediante su personal trabajo realizan cualquier actividad económica, profesional o social para producir en común bienes o servicios para terceros. La relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria".
Y el art. 112 : "1. Se calificarán como de iniciativa social las cooperativas de trabajo asociado cuyo objeto principal sea la prestación de servicios relacionados con:... 1.1 Servicios Sociales:...3. Para ser calificada e inscrita como cooperativa de trabajo asociado de iniciativa social deberá hacer constar expresamente en sus Estatutos la ausencia de ánimo de lucro, cumpliendo a tal fin los cumpliendo a tal fin los siguientes requisitos:
a) Que los resultados positivos que se produzcan en un ejercicio económico no podrán ser distribuidos entre sus socios.
b) Que las aportaciones de los socios al capital social, tanto obligatorias como voluntarias, no podrán devengar un interés superior al interés legal del dinero, sin perjuicio de la posible actualización de las mismas.
c) El carácter gratuito del desempeño de los cargos del Consejo Rector, sin perjuicio de las compensaciones económicas procedentes por los gastos en que puedan incurrir los consejeros en el desempeño de sus funciones.
d) Los anticipos societarios y las retribuciones de los trabajadores por cuenta ajena no podrán superar el 150 por 100 de las retribuciones que en función de la actividad y categoría profesional, establezca el convenio colectivo aplicable al personal asalariado del sector.
El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos determinará la pérdida de la condición de cooperativa de iniciativa social, pasando a regirse plenamente por lo dispuesto con carácter general para las cooperativas de trabajo asociado.
4. Estas cooperativas expresarán además en su denominación la indicación «Iniciativa Social», con carácter previo a su calificación e inscripción en el Registro de Cooperativas de La Rioja.
5. A todos los efectos, estas cooperativas serán consideradas por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja como entidades sin fines lucrativos".
La calificación y consideración por la Administración Pública de la sociedad Cooperativa como de iniciativa social sin ánimo de lucro por su objeto, y cumpliendo los requisitos señalados, no obsta a que en el caso que nos ocupa, Adlar Sociedad Cooperativa Limitada de Iniciativa Social haya actuado en el ámbito de su actividad empresarial: para garantizar operaciones propias de su tráfico mercantil, como expresamente se indica expone en la póliza, por lo que en modo alguno puede ser considerada consumidora. Al respecto, doña María Cristina, que alega la falta de ánimo de lucro de Adlar Sociedad Cooperativa Limitada de Iniciativa Social, no anuda ninguna consecuencia a dicha circunstancia, en orden a la calificación de la operación, claramente mercantil, que nos ocupa.
En cuanto a su condición de consumidora en su intervención como fiadora en la póliza de garantía, se rechaza por la Sala.
El art. 33 de la Ley 4/2001, de 2 de julio, de Cooperativas de La Rioja dice: " 1. Son órganos de la sociedad cooperativa los siguientes: la Asamblea General, el Consejo Rector y la Intervención".
Y el art. 58 de la misma Ley dice : " 1. Son funciones de los interventores, además de las que puedan fijar los Estatutos y que no sean competencia de otro órgano social, las siguientes:
a) Revisar las cuentas anuales y emitir un informe sobre las mismas y sobre la propuesta de distribución de excedentes o imputación de pérdidas, antes de que se sometan a la Asamblea General, salvo en el caso de que éstas hubiesen de someterse a auditoría externa.
b) Controlar la llevanza de libros de la cooperativa.
c) Solicitar del Consejo Rector todas aquellas informaciones sobre la marcha de la cooperativa que estimen oportunas en el ejercicio de su función.
d) Decidir sobre la idoneidad del escrito o poder que acredite la representación en las Asambleas Generales.
e) Impugnar ante la Asamblea General la valoración de los bienes o derechos como aportación al capital social acordada por el Consejo Rector.
f) Cualesquiera otras que le atribuya la presente Ley y, en todo caso, aquellas de naturaleza fiscalizadora".
A la fecha de la firma de la póliza doña María Cristina era la interventora de la Cooperativa, es decir, de uno de los órganos sociales de la Cooperativa, interviniendo en la gestión de la Cooperativa, con capacidad de control y decisión así en la llevanza de los libros o en quien estaba debidamente representado o no en la Asamblea General. Y en cuanto a su participación en el capital social, tal como señala el Tribunal Supremo lo determinante es, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, que no es el caso, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas, que es el caso de doña María Cristina, cuya intervención como fiadora lo es en cuanto socia cooperativista afianzando una operación de interés para el desarrollo de su actividad como socia de la Cooperativa cual era responder de las obligaciones derivada de la Adjudicación por el Ayuntamiento de Logroño de la prestación del Servicio de Ayuda a Domicilio, por importe de 264.560,91 €, por un periodo de tres años, garantizando así la actividad de los socios cooperativistas, entre otros doña María Cristina. De lo que se concluye, conforme a la jurisprudencia reseñada en el anterior fundamento jurídico, la vinculación funcional de la socia fiadora doña María Cristina con Adlar Sociedad Cooperativa Limitada de Iniciativa Social en esta concreta operación mercantil.
No ostentando doña María Cristina la condición de consumidora, en cuanto a la fianza, procede solo el control de incorporación, no el control de transparencia ni el control de abusividad.
En este caso la cláusula de fianza es del siguiente tenor:
"las Sras. DÑA. Caridad....DÑA. María Cristina, ...DÑA. María Inés...., DÑA. Benita... Adela...., afianzan solidariamente con el socio participe ADLAR, S, COOP. LTDA. DE INICIATIVA SOCIAL Y solidariamente entre sí. todas las obligaciones que el citado socio participe contrae en virtud del presente contrato, y en sus mismos términos, plazos y condiciones, con renuncia expresa, en todo caso, a los beneficios de orden excusión y división, respondiendo lodos los fiadores y cada uno de ellos por el total de las obligaciones contraídas, en igual forma y modo que el socio participe, hasta el pago total de las mismas. Quedando relevada ELKARGI. S.G.R. de toda notificación por falta de pago del SOCIO partícipe y de los demás fiadores. Esta fianza se hace extensiva a cualesquiera prórrogas, renovaciones, novaciones y modificaciones de cualquier tipo, expresas o tacitas, que pudieran producirse en las obligaciones contraídas, y que pesan sobre el socio partícipe, por la cual esta fianza se considera vigente hasta la total extinción de las obligaciones contenidas, directa o indirectamente, en el presente contrato o en cuantos lo noven o sustituyan"
Esta cláusula supera el control de incorporación, por cuanto doña María Cristina, como los demás fiadores tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la póliza, en un apartado propio específico, separado de los demás, en folio anexo, y su redacción es sencilla y gramaticalmente comprensible, por lo que supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.
SEXTO: Alega la apelante doña María Cristina, Con carácter subsidiario, la Improcedencia de la condena en costas de la oposición a la ejecución: el artículo 561.1. 1ª LEC establece que el auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia; y el artículo 394.1 LEC contiene una excepción para la condena en costas: que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, toda vez que la oposición ha estado fundamentada en jurisprudencia del TJUE, del Tribunal Supremo y en una sentencia de esta misma Audiencia Provincial.
La Sala no aprecia las serias dudas que alega la parte apelante doña María Cristina, siendo que la excepción a la regla general del vencimiento ha de ser de interpretación restringida, y que en todo procedimiento judicial existe casi siempre un cierto grado de incertidumbre fáctica o jurídica, que se dilucida tras la práctica de la prueba, y la expresión " serias " que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico. Y sin que el dictado de la sentencia que se cita, de esta Audiencia Provincial de La Rioja Número 525/2019, Rec 651/2018, de 16 de diciembre de 2019 altere dicha consideración, pues en aquella sentencia se trataba de fiadores consumidores, no como es el caso, de fiadores no consumidores.
SEPTIMO: Desestimados ambos recursos, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, se imponen a cada parte las costas por su recurso causadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
