Auto Civil 389/2020 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 596/2020 de 22 de octubre del 2020

PRIMERO.- Dª Martina, Dª Mariola y Dª Mercedes formularon demanda en ejercicio de la acción de cesación y alteración inconsentida de elementos comunes contra D. Víctor, Dª Juliana, Dª Lidia y D. Jose Pablo.

En dicha demanda interesaron la adopción de medidas cautelares consistentes en que se acordara la inmediata paralización de las obras que se están ejecutando y el cese también inmediato de la actividad, caso de haberse iniciado, fijando una fianza de 1.200 €, imponiendo expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.

Los demandados han comparecido en el procedimiento y se han opuesto a la adopción de las medidas cautelares solicitadas, tras lo que se ha dictado resolución estimando esa petición, acordando por tanto la inmediata paralización de las obras que se están ejecutando y su inmediato cese en caso de haber iniciado la actividad, debiendo previamente la parte

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actora prestar caución por importe de 15.840 €, en cualquiera de las formas admitidas en derecho, imponiendo expresamente el pago de las costas a los demandados.

Frente a esta resolución se han interpuesto sendos recursos de apelación por la representación de los demandados con la pretensión de que se dejen sin efecto las medidas cautelares acordadas y de que se impongan las costas de la instancia a la parte demandante.

Así lo hizo en primer lugar la representación de D. Víctor, de Dª Juliana y de Dª Lidia. Alega en ese recurso como primer motivo la ausencia de los presupuestos del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, por falta de motivación causante de indefensión. Reitera a continuación a la ausencia de los requisitos procesales del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal por falta de motivación causante de indefensión. En el tercero de los motivos califica de inexistente el requisito de apariencia de buen derecho, insistiendo en la falta de motivación causante de indefensión. Finalmente opone que es también inexistente el requisito del peligro por la mora procesal.

El segundo de los recursos de apelación lo interpone la representación de D. Jose Pablo. Comienza sus alegaciones refiriendo la ausencia de motivación predicable de la resolución dictada, con invocación a la indefensión causada. En segundo lugar incide en los óbices procesales para la prosperabilidad de la medida adoptada. Se refiere seguidamente a la falta de proporcionalidad de la medida impuesta. Y en el último de los motivos califica de insuficiente el importe de la fianza acordada.

SEGUNDO.- Falta de motivación de la resolución dictada.

Ambos apelantes coincidentes en la alegación de varios de los motivos de cada uno de sus recursos de apelación, por lo que su examen será conjunto siendo por ello la primera cuestión que vamos a abordar la de la falta de motivación de la resolución dictada.

La obligación de motivar las sentencias y, por extensión refrendada por la jurisprudencia constitucional y ordinaria, todas las resoluciones judiciales, tiene rango constitucional en el art. 120.3 de la Constitución. Recordemos que el art. 238.3 LOPJ dice que los actos procesales serán nulos de pleno derecho " Cuando se prescinda de normas

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esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

El artículo 218 LEC establece la obligación de motivar las sentencias, con exteriorización de " los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" y añade que " la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" (apartado 2).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es constante y uniforme.

Por citar algunas de sus Sentencias recordemos que la STC de 3 de noviembre de 2014 (ROJ: STC 178/2014 - ECLI:ES:TC:2014:178) establece que:

" Conviene recordar que, según ha venido declarando este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras, SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 ; 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la ley y la Constitución ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1 ; 203/1997, de 25 de noviembre, FJ 3 ; 115/2006, de 24 de abril , FJ 5). Además, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , FJ 4, 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4 ; 331/2006, de 20 de noviembre , FJ 2)".

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En el caso que nos ocupa la motivación del Auto dictado en la instancia debe calificarse de insuficiente a tales fines. Así tras exponer los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar fundamenta su decisión en " los datos que constan", sin explicar cuales han sido los tenidos en cuenta, remitiendo seguidamente a la resolución del pleito principal para la decisión de las diferentes cuestiones planteadas por los demandados, para concluir que concurre el peligro por la mora procesal porque lo solicitado es la paralización de las obras y existe el riesgo de que la Sentencia que se dicte pudiera ser favorable a las pretensiones de la demanda lo que obligaría a demoler lo ya hecho pudiendo ser esto más perjudicial que esa paralización, de forma que con ese argumento la petición de paralización de las obras en todos los casos siempre debería estimarse, con independencia de las circunstancias concurrentes porque sería menos gravoso paralizar las obras que después en su caso demolerlas.

No habiendo solicitado ninguna de las partes la declaración de nulidad del Auto dictado por este motivo procede en la presente resolución subsanar esa insuficiencia de motivación al entrar en el examen de las diferentes cuestiones planteadas.

TERCERO.- Ausencia de los requisitos del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal .

También ha sido una alegación común de los dos recursos de apelación interpuestos la referida a que no procede la adopción de la medida cautelar solicitada porque no concurren los requisitos necesarios para ello a que se refiere el artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que su examen también será conjunto.

En la petición de medidas cautelares se indicaba que se interesaban con fundamento en el contenido del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, precepto en el que se establece en su apartado primero la posibilidad de que el propietario de cada piso o local pueda modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. Refiriéndose el segundo de los apartados de dicho precepto a que al propietario y al ocupante del piso o local no les está

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permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Es en relación a esas actividades calificadas como prohibidas cuando se establece a continuación que " El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local".

Son requisitos necesarios por tanto para la adopción de la medida cautelar de cesación inmediata de la actividad prohibida, presentar con la demanda la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, que son los presupuestos que las representaciones de los demandados denuncian que no se han cumplido, sin que podamos afirmar lo contrario a la vista de la prueba aportada.

No consta ningún acuerdo de la Junta en los términos antes apuntados. Pero aun cuando pudiera ser un hecho no controvertido que ambas partes litigantes en cuanto propietarios de varios de los inmuebles de la finca que componen la comunidad de propietarios representan cada uno el 50% de las cuotas de participación y sería muy difícil

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sino imposible haber alcanzado un acuerdo en el sentido indicado, al menos antes de la presentación de la demanda pudo haberse convocado una junta a tal fin y con su resultado presentar a continuación la demanda.

En todo caso lo que tampoco se ha acreditado en debida forma es el previo requerimiento al infractor. Se han aportado con la demanda, como documentos números 15 y 16, sendos certificados de entrega de comunicaciones a los demandados, que habían pasado a lista el día 11 de noviembre de 2019 con un resultado negativo.

Las representaciones de los demandados han impugnado esos documentos y se desconoce el contenido del texto remitido y si el mismo se correspondía a un requerimiento de cese de actividad y nada diferente a esto se ha acreditado, sin que pueda resultar admisible que ahora al oponerse a los recursos de apelación la parte solicitante de las medidas afirme que esas comunicaciones se acompañaron al escrito de contestación a la reconvención, cuando esa prueba no fue propuesta y admitida en el presente incidente de medidas cautelares.

De esta forma no puede con ese fundamento prosperar una petición de medidas cautelares con la pretensión de cesación de la actividad cuando no se había dado cumplimiento a los requisitos exigidos por la norma.

CUARTO.- Paralización de las obras.

Por otra parte, lo que se ha solicitado y fue admitido como medidas cautelares, además del cese de la actividad caso de haberse iniciado, fue la paralización de las obras que se están ejecutando, siendo lo primero que cabe destacar que en el citado artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal no se hace ninguna mención a la adopción de otras medidas cautelares diferentes a las de ese cese de la actividad.

Pero aun cuando se pudiera entender que esa medida de paralización de las obras también se fundamentaba en los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos a la adopción de medidas cautelares, tampoco consideramos justificada su adopción.

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Son presupuestos para la estimación de las medidas cautelares además de la posibilidad de insatisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva por hechos que puedan producirse durante la pendencia del proceso (periculum in mora), la llamada apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), lo que exige un examen indiciario de la prosperabilidad de la pretensión, esto es, aun sin prejuzgar el fondo de un proceso aun no llevado a término, es necesaria la comprobación por el órgano judicial de que la pretensión ejercitada no carece de fundamentos sólidos.

Además, como hemos reiterado en ocasiones anteriores, también cabe destacar la instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de la Sentencia que pueda otorgar una concreta tutela y, por tanto, la accesoriedad y provisionalidad. Como recalca el artículo 726.1.1ª LEC tienden a la efectividad de una eventual sentencia estimatoria " de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente".

En el supuesto enjuiciado se hace mención en el escrito de demanda a que las obras que se están realizando afectan a elementos comunes como son los tres patios de luces de la finca y a su fachada, pero también se nos dice que la ocupación de los patios de luces por los propietarios de los inmuebles que han sido demandados, según el informe del constructor que se acompaña a la demanda como documento número 10, se llevaron a cabo entre los meses de mayo a diciembre de 1970 en un caso y en septiembre de 1973 en el otro, que fue cuando se cubrieron. Consta en el documento número 13 también de la demanda que en el mes de febrero de 1973 ya se había procedido a modificar la fachada abriendo una puerta de grandes dimensiones. Hace además mención la demanda a que realmente se desconocen cuales son las actuaciones que se pretenden efectuar en la fachada en la actualidad, pero que podrían ser, según manifestaciones del arrendatario, la instalación tanto de campanas de extracción de humos como las salidas de aire acondicionado, lo que es negado de contrario y carece de prueba alguna objetiva.

Se ha aportado por el contrario por la representación del arrendatario del local una memoria de la reforma de la fachada en la que se indica que la actuación consistirá en devolver a la fachada de la planta baja el aspecto más parecido posible al edificio original, por lo que se pretende pintar del mismo color que el del resto de ese edificio, colocando una señal identificativa del local en la fachada, añadiendo que todas las instalaciones eléctricas,

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de climatización y de ventilación quedarán ubicadas en el interior del edificio, no realizando ninguna alteración en fachada por esas causas.

De esta forma se desconoce que las obras que se están ejecutando afecten a elementos comunes, ya que dos de los patios de luces ya se encuentran cubiertos desde los años 70, se niega haber variado la configuración del tercer patio, y también se procedió en aquel momento a abrir una puerta de grandes dimensiones que ha permitido el desarrollo de dos negocios con anterioridad, uno de una tapicería y después desde el año 2012 al 2017 una tienda de productos ecológicos.

Nuestra conclusión es por tanto que del examen de la prueba practicada, y sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el procedimiento principal, en el presente incidente de medidas cautelares no concurren los presupuestos necesarios para la adopción de las medidas solicitadas, al no haberse acreditado cuales son las obras que se están ejecutando, que afectan a elementos comunes y la necesidad de su paralización inmediata.

Se estiman en consecuencia ambos recursos de apelación y se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas, desestimando la petición efectuada en la demanda y sin que sea necesario para ello entrar en el examen de otras cuestiones.

QUINTO.- Costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia se imponen a la parte demandante al desestimar la petición de medidas cautelares y a tenor de lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto al que se remite el artículo 736 de la misma norma,.

SEXTO.- Costas de la alzada.

No se realiza por el contrario expresa imposición de costas de la alzada, de acuerdo con lo establecido en los artículos 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al estimar los recursos de apelación interpuestos.

Por otro lado, deberá procederse a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

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Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,