Auto Civil 43/2013 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 140/2013 de 18 de julio del 2013

PRIMERO. - El Auto dictado por el Juzgado de instancia en fecha 21 de marzo de 2013 , y ahora objeto de recurso, dispuso que no procedía adoptar la medida cautelar solicitada por el actor frente a la demandada en el procedimiento principal, -- que se impida la celebración de la subasta extrajudicial prevista para el día 15 febrero 2013--, habida cuenta de que se ha producido en el caso una carencia sobrevenida del objeto, al haberse llevado a efecto ya la subasta que se pretendía impedir con la medida cautelar; de que el actor conocía el pacto de venta extrajudicial desde el momento de constituirse la hipoteca, e, incluso, conocía el inicio del procedimiento de venta extrajudicial (cédula de requerimiento de pago de 26 noviembre 2012), a pesar de lo cual no interpone demanda hasta tres días antes de la fecha señalada para la subasta, lo que hace de aplicación el artículo 728.1, párrafo segundo, de la LEC ; y de que no se ofreció fianza, conforme exige el artículo 732.3 de la propia LEC .

Ante tal pronunciamiento la representación procesal de don Felipe , recurre en apelación, solicitando la adopción de la medida cautelar propuesta, consistente, dice en su escrito, "en la paralización y anulación de la subasta extrajudicial ante notario a expensas de la resolución del procedimiento principal planteado por esta parte". Alega que la no aceptación de la medida imposibilita el cumplimiento de la sentencia si se le diera la razón, y que la paralización del proceso de subasta es básico para dar sentido a la demanda, al considerar en el procedimiento principal que la ejecución extrajudicial ante notario es una cláusula abusiva, que vulneran los derechos a la tutela judicial efectiva. Insiste, en definitiva, en el requisito del peligro por mora, no haciendo alusión a la concurrencia del resto de requisitos necesarios para la adopción de una medida cautelar, ofrecimiento de caución incluido.

SEGUNDO .- Con carácter general, y en relación con la adopción de medidas cautelares, hemos de señalar que, como quiera que la función de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado no son instantáneas en el tiempo, sino que necesitan un periodo más o menos largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por actuación del demandado, pueden llegar a convertir en inútil la resolución que se dicte, surge la posibilidad para el demandante de solicitar del tribunal "la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare" ( artículo 721. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las medidas cautelares aparecen, pues, como los medios jurídico-procesales que tienen por función evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado adecuada y suficiente para producir ese efecto. Las medidas cautelares se justifican por la necesidad de actuar antes de que se dicte la sentencia, con el fin de asegurar su eficacia en el supuesto de que se estimen las pretensiones deducidas por el actor en la demanda. Es decir, su fundamento se halla en el peligro o riesgo de que durante la pendencia del proceso se produzcan situaciones que incidan de modo adverso en la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse.

Toda medida cautelar requiere como presupuesto previo a su adopción la existencia de un derecho, interés o situación jurídica material, cuya tutela se solicita a través de la pretensión principal y, con carácter provisional mediante la pretensión cautelar, que es lo que se ha venido denominando como "fumusboni iuris" o apariencia de buen derecho. Así el artículo 728. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión.

El segundo presupuesto exigido tradicionalmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, para la concesión o adopción de una medida cautelar, es el denominado "periculum in mora", o peligro de daño que puede sufrir el demandante por la carga de tener que soportar la lentitud de un proceso de declaración o, en su caso, de ejecución, para obtener la satisfacción de su pretensión principal. Este presupuesto se integra, como señala la doctrina, por aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia del proceso principal por la necesaria demora en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar. A este requisito se refiere el artículo 728. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

Y finalmente, como la realización de toda medida cautelar supone una injerencia anticipada en la esfera jurídica del demandado en base exclusivamente a un aparente derecho del solicitante y como, tras el proceso principal, ese aparente derecho puede resultar infundado, ha de exigirse al referido solicitante una contracautela o fianza para asegurar los eventuales perjuicios que la realización de la medida cautelar pueda irrogar al demandado ante una demanda finalmente injusta. Es decir, si el otorgamiento de la tutela cautelar se basa en un juicio indiciario, que no prejuzga el contenido de la sentencia, es natural que el legislador disponga que el solicitante haya de adelantar una cantidad para satisfacer los daños y perjuicios causados al demandado en el caso de alzamiento, modificación o sustitución de las medidas, de manera que se conjure el riesgo de insolvencia del solicitante o, en todo caso, se facilite el rápido resarcimiento del demandado. Por ello, en el mencionado artículo 728, en su apartado 3, se dispone que, salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

A lo que ha de añadirse también que incumbe al solicitante de las medidas cautelares la justificación tanto del "fumusboni iuris" o apariencia del buen derecho como del "periculum in mora", tal y como resulta de los ya trascritos apartados 1 y 2 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reitera expresamente el artículo 732. 1, cuando establece que "la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción", a cuyo efecto, añade el apartado 2, "se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyan o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares".

TERCERO. -Así planteado el tema, la primera matización que debe hacerse sobre el caso es, tal cual hace el auto recurrido, que la medida cautelar solicitada es la anulación de la subasta señalada para el día 15 febrero 2013, en el sentido de impedir la celebración de la misma. Esto comporta que el tribunal resuelva partiendo de la solicitud formulada, ajustándose a los criterios que la configuran conforme a la LEC, y por tanto, a su adecuación al contenido de la pretensión deducida o deducible en el proceso principal - dado su carácter instrumental--, y a la debida proporcionalidad entre la finalidad perseguida y la afectación que produzca en los bienes y derechos del demandado, y siempre que concurran los presupuestos legales establecidos, en todo caso mediante resolución motivada sobre dichos extremos.

Ante esta petición de medida concreta el tribunal podría estimar que no es procedente la adopción de medida cautelar alguna o bien que resulta excesiva la interesada atendiendo al fin perseguido con la tutela cautelar, pudiendo entenderse, en principio, que por exigencias de la congruencia debida de la resolución no podría fijar otra medida cualitativamente distinta.

En este sentido, al margen de la concurrencia o no de los típicos requisitos de toda medida cautelar, es evidente que en el caso presente no puede ser atendida la solicitud de que se impida la celebración de la subasta, por la simple razón de que la misma ya se celebró, lo que implica, como bien dice el Juez "a quo", una carencia sobrevenida de objeto, que es imposible obviar en el estado actual de la cuestión. Debe observarse a este respecto, y al hilo de la relación entre proceso principal y proceso cautelar, que el recurrente presentó en fecha 13 febrero 2013 escrito ante la entidad bancaria recurrida, en el que pedía la paralización de la subasta hipotecaria del inmueble, y la adopción de la medida de conceder la dación en pago, con gastos por cuenta del banco y con extinción de la deuda hipotecaria, y que se procediera a formalidad contrato de alquiler por cinco años, según la LAU vigente.

Pero tampoco cabe acceder a lo solicitado en el acto de la vista, acerca de que se aplacen los efectos de la subasta, en tanto que dicha solicitud supone una modificación sustancial y extemporánea de la inicial medida pretendida, y en tanto que causaría indefensión a la parte contraria, al no haber podido está articular debidamente su defensa. Ciertamente aplazamiento de efectos no es lo mismo que nulidad de la subasta, a la que se refiere la apelada, y ello evita cualquier consideración al respecto, en orden a una posible anticipación del fallo del pleito principal. Celebrada la subasta, la paralización de sus efectos no incide en el aseguramiento del pronunciamiento que pudiera recaer en el proceso principal, dada la entidad y solvencia del banco apelado.

CUARTO.- A pesar de que lo anterior es ya suficiente para denegar la medida cautelar solicitada, y por tanto, para ratificar el auto recurrido, proceder referirse, siquiera, al requisito del "periculum in mora", único al que se ha referido al recurrente, para concluir, al igual que el Juez de Instancia, en el hecho de su no concurrencia en el caso. Es de reseñar aquí que desde el punto de vista del sujeto que solicita la medida no se enumera entre los beneficios de los que goza el litigante al que se ha reconocido el derecho a asistencia jurídica gratuita la posibilidad de eximirse de prestar caución; el tribunal constitucional considera que no se vulnera el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva por el hecho de exigirle la prestación de fianza a pesar de que el actor tenga el beneficio de pobreza, pues la tutela judicial efectiva no le ha sido negada al no haberse impedido el derecho al proceso, siendo la medida cautelar una garantía en su caso de la ejecución, que no impide el ejercicio del derecho principal.

En el supuesto presente, cabe reiterar lo argumentado por el Juez de Instancia, en línea de que el recurrente conocía el pacto de venta extrajudicial desde el momento de su inclusión en la escritura de constitución de la hipoteca. Ni en ese momento ni en ningún otro posterior, básicamente al introducir modificaciones en los contratos ampliatorios de la hipoteca, hizo hincapié en tal circunstancia. Pero tampoco, iniciado el procedimiento de venta extrajudicial, interpuso reclamación alguna, no obstante ser requerido de pago en fecha 27 noviembre 2012, con advertencia de que en caso contrario, se procedería a la venta extrajudicial mediante subasta. Si a lo anterior se añade que por el recurrente no se hace alusión a otro tipo de circunstancias que pudieran contrarrestar la eficacia del artículo 728.1, párrafo segundo de la LEC , --y que en todo caso deberían justificarse--, tales como el desconocimiento de la situación por parte del solicitante de la medida, las dificultades para obtener la medida cautelar si fuera pedida en cierto momento, falta de medios de acreditamiento, problemas económicos para constituir la caución, reclamaciones extrajudiciales anteriores en el tiempo que pudieran justificar que la situación no fue consentida, etc., la cuestión queda definitivamente zanjada en el sentido dicho.

QUINTO.- En consecuencia, conforme a lo expuesto, se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la instancia, que por lo mismo, se confirma en cuanto a la decisión y previsiones que en el mismo se contienen. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales devengadas en la presente alzada a la parte apelante, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,