Sentencia/Laudo. Convenio Colectivo de Empresa de TURISMO ANDALUZ, S.A. (71000642011997) de Andalucía

Visto el laudo arbitral de 18 de abril de 2009 y posterior aclaración del laudo arbitral de 1 de mayo de 2009 dictados ambos por don Juan Carlos Álvarez Cortés, en el expediente del SERCLA núm. 29/2009/13 sobre discrepancias de interpretación y aplicación del III Convenio Colectivo Interprovincial de Turismo Andaluz, S.A., en lo relativo al ámbito temporal del convenio en relación con la antigüedad del personal. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83.3 en relación con el 90, apartados 2 y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo; el Real Decreto 1040/1981, de 22 de mayo, sobre Registro Depósito de Convenios Colectivos de Trabajo; Real Decreto 4043/1982, de 29 de diciembre, sobre Traspaso de Competencias en materia de Trabajo, y Decreto de la Presidencia de la Junta de Andalucía 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración de Consejerías, esta Dirección General de Trabajo y Seguridad Social

RESUELVE

Ordenar la inscripción en el Registro de Convenios Colectivos de Trabajo de ámbito interprovincial con notificación a las partes.

Remitir un ejemplar de los mismos al Consejo Andaluz de Relaciones Laborales para su depósito.

Disponer la publicación del Texto del Laudo y de la Aclaración del Laudo en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.

Sevilla, 2 de junio de 2009. - El Director General, Juan Márquez Contreras.

Dictado por don Juan Carlos Álvarez Cortés, miembro del Colegio Arbitral del SERCLA y designado por las partes de común acuerdo.

El día 27 de enero de 2009 se presenta ante el Servicio Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales en Andalucía (en adelante, SERCLA) escrito de iniciación del procedimiento arbitral, suscrito por ambas partes. Representando a la empresa Turismo Andaluz, S.A., don Diego Martín Reyes (letrado asesor de la misma), que adjunta copia de poderes a tal efecto (que estimo son suficientes) y representando a los trabajadores doña Antonia Requena Rodríguez, presidenta del Comité Intercentros según se constata en su Acta de constitución, ex art. 62 del Convenio Colectivo de aplicación.

El tema sometido a arbitraje, según consta en el escrito de iniciación, es el siguiente:

«Interpretación y aplicación del art. 3.1 (-Ámbito temporal: El presente convenio entrará plenamente en vigor a su firma por las partes que lo han concertado realizada el 5 de octubre de 2007..-) en relación con el art. 33.2 (-Antigüedad: los trienios se computarán en razón del tiempo de servicios prestados.., en cualquier administración pública u organismo autónomo, así como en otra empresa pública u organismo autónomo de la Junta de Andalucía, o en fundaciones de interés general, participadas, directa o indirectamente, por la Junta de Andalucía-) del III Convenio Colectivo Interprovincial de Turismo Andaluz, S.A.

Esto es, fecha a partir de la cual se hace efectivo el abono de los trienios computados por servicios prestados en otras Administraciones Públicas, empresas públicas u organismos autónomos de la Junta de Andalucía, o en fundaciones de interés general, participadas directa o indirectamente, por la Junta de Andalucía.

El escrito de sometimiento de la cuestión a decisión arbitral cumple los requisitos establecidos por el art. 24.1 del Reglamento del SERCLA.»

Fue designado árbitro de común acuerdo por las partes, ex art. 25 del Reglamento del SERCLA, en escritos remitidos el 11 de marzo por la parte empresarial y el 18 de marzo por la representación de los trabajadores.

De conformidad con el art. 28 del Reglamento del SERCLA, y por motivos de economía procesal, se cita debidamente a las partes el día 1 de abril a las 11,00 h en las dependencias de la Consejería de Empleo de Málaga para que, en el mismo acto de comparecencia, realizaran las alegaciones y practicaran las pruebas que consideraran oportunas en la defensa de sus intereses.

No habiéndose llegado a un acuerdo en la Comisión Paritaria o de Interpretación del Convenio Colectivo de la empresa Turismo Andaluz, S.A., se somete la interpretación de dicho convenio a un arbitraje del SERCLA.

Se trata de un problema complejo pues las razones que han alegado las partes en su comparecencia son sólidas y tienen buen fundamento lógico jurídico.

Examinado el Convenio, a juicio de este árbitro no puede decirse que haya en otros preceptos alguna regulación para que, en interpretación sistemática del conjunto de artículos que supone el Convenio, pueda servir para dirimir la controversia planteada.

El art. 3 del Convenio fija el ámbito temporal del mismo, indicando en su apartado 1 que «entrará plenamente en vigor a su firma por las partes que lo han concertado, realizada el día 5 de octubre de 2007», indicando en su apartado 2, tras reconocer la falta de efectos retroactivos anteriores a dicha fecha contempla un «complemento de actualización 2007».

Dentro de la estructura salarial establecida por el art. 33 del Convenio de la empresa pública Turismo Andaluz, se contempla en complemento de antigüedad. Se indica respecto del mismo que el personal incluido en el campo de aplicación del Convenio tendrá derecho a un complemento por los trienios que tuvieran.

Con cierta lógica, por tratarse de una empresa pública, se regula el cómputo de antigüedad no sólo en razón del tiempo de servicios prestados en Turismo Andaluz, sino también por los servicios prestados en el sector público andaluz, incluyéndose las que se denominan «entidades instrumentales de la Administración Pública andaluza» en Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, en palabras del propio convenio: «en cualquier Administración Pública, así como en otra empresa pública u organismo autónomo de la Junta de Andalucía, o en fundaciones de interés general, participadas directa o indirectamente, por la Junta de Andalucía».

De conformidad con el art. 77 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que sigue los pasos del art. 55 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, el personal al servicio de las sociedades mercantiles del sector público andaluz se rige por el Derecho Laboral; en cambio, el nombramiento del personal no directivo irá precedido de convocatoria pública y de los procesos selectivos correspondientes, basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Así pues, al acudir a la norma madre reguladora de las relaciones laborales en España, el Estatuto de los Trabajadores, nos encontramos que su art. 26.3 nos remite a la negociación colectiva para la regulación y determinación de los salarios y sus efectos, contemplándose una serie de normas de derecho mínimo necesario en el Estatuto que han de respetarse por la negociación colectiva y que ahora no vienen al caso.

La empresa, magníficamente representada, entiende que el art. 33.2 no tiene una conexión directa con el art. 3, ambos del Convenio, por lo que no cabe retroactividad al momento del inicio de la vigencia para la concesión de los trienios del personal que alegue la prestación de servicios en otras Administraciones Públicas o entidades instrumentales de la Administración Pública andaluza. Señala la diferencia entre la situación de un trabajador cuya antigüedad la cumple en la empresa y que la misma reconocería de forma automática y la de otro que ha prestado servicios en otras administraciones o entidades andaluzas que ha de demostrar a la empresa dicha vinculación para que se tenga en cuenta a efecto de trienios.

Argumenta asimismo la empresa que los efectos retroactivos pueden producir efectos económicos perniciosos en una empresa cuyo presupuesto se encuentra cerrado y controlado por la Hacienda Pública andaluza. Siendo así que el art. 19 del Convenio Colectivo vincula la contratación de la sociedad Turismo Andaluz en función de los presupuestos de la empresa. Argumento que, sin dejar de ser cierto, no es un argumento cerrado ya que cuando la empresa negoció el convenio y se comprometió en su clausulado a reconocer los trienios a los trabajadores que prestaran sus servicios en la Administración Pública andaluza o en sus entes instrumentales ya conocía la posibilidad de que sus gastos por antigüedad aumentaran de forma importante. Más aún, si todos los trabajadores en dicha situación hubieran solicitado el reconocimiento de antigüedad el mismo día 5 de octubre, hubiera tenido que reconocerle a todos dicha situación. No es, pues, el presupuestario un argumento determinante pues en la adopción del convenio la empresa, al acordar la cláusula recogida en el art. 33.2, ya conocía o había evaluado el coste económico de la misma, es algo que gestores de esta empresa, como personal eficiente que es, ya habría estudiado antes de comprometerse.

La representación de los trabajadores entiende que el Convenio Colectivo, que fue publicado el 12 de marzo, ya recogía claramente que los efectos económicos del mismo sería desde el día 5 de octubre, centrándose el debate si el derecho a trienio se produce desde la solicitud o desde el momento de la entrada en vigor de los efectos económicos del convenio, siempre que no hubiera pasado el plazo de prescripción de un año, de conformidad con el art. 59.2 del E.T. Y ello, en aplicación de la D.F. 2.ª del Convenio Colectivo indica que respecto de «todo aquello que no figure previsto en el presente Convenio, se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones legales y reglamentarias aplicables».

Siendo tal remisión al Estatuto de los Trabajadores, a mi juicio queda incompleto pues el período de prescripción de las deudas salariales es, efectivamente, de un año, pero el problema aquí no es ese sino el de la determinación del momento del nacimiento de la deuda. Esto es, lo que se discute aquí es algo distinto, es precisamente el momento del nacimiento del derecho a los trienios por haberse computado los servicios prestados en el sector público andaluz derecho.

Siendo ello así, si se reconoce el nacimiento del derecho desde el momento de la solicitud, la deuda salarial se generaría desde dicho momento (y en caso de no abonarse, su prescripción contaría hasta un año posterior al reconocimiento) y si se reconoce el nacimiento del derecho desde la fecha de vigencia económica del convenio, independientemente de si se ha comunicado o no los datos de la «vida laboral» del trabajador, la deuda podrá solicitarse antes de su prescripción hasta el 5 de octubre de 2009.

Se trata de una decisión compleja, que me ha hecho darle muchas vueltas antes de decidirme.

En primer lugar, en todas las relaciones laborales en el ámbito «público» o como es en este caso, en el ámbito privado pero con un fuerte componente rector del derecho público, impuesta por el legislador para evitar que la Administración escape de su corsé regulador a través de la creación de entes o empresas instrumentales, el control de los gastos es algo importante. Aunque en este supuesto, cualquiera que fuera la decisión que se adopte ya estaba prevista por la aceptación de las cláusulas del convenio por la propia Administración «matriz».

En segundo lugar, los mecanismos de gestión de Recursos Humanos, como el SIRHUS, por ahora y que se sepa sólo recogen a los empleados públicos de la Administración General de la Junta pero no al resto. No creo que, de otro lado, en aplicación de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, la Junta de Andalucía permitiera a una entidad instrumental del sector público andaluz, configurada como una empresa privada, y por mucho que se la califique de entidad pública empresarial, a introducirse en su base de datos o a cederle datos de carácter personal de los empleados públicos a su servicio para que Turismo Andaluz conociera de la posible antigüedad de sus trabajadores a efectos de trienios (salvo quizás lo establecido en el art. 21.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, norma que como se sabe no es aplicable a Turismo Andaluz, S.A.). Además, que con ello tampoco tendría un conocimiento real de la situación de sus trabajadores pues podrían haber prestado servicios en otras agencias, fundaciones o empresas públicas dependientes de la Junta de Andalucía que no recogen sus datos en el SIRHUS.

En algunas administraciones y para algunos tipos de empleados públicos se crean los registros de personal y centralizados los mismos sirven para reconocer de forma automática la carrera del personal y su antigüedad a través de la correspondiente hoja de servicios.

Pero todo esto no ocurre aquí. El convenio colectivo de la empresa Turismo Andaluz, S.A., trata de mimetizar la regulación establecida para empleados públicos al ámbito de las relaciones laborales reguladas por el Estatuto de los Trabajadores.

En el ámbito del empleo público, el art. 88 del Estatuto Básico del Empleo Público reconoce este derecho a los funcionarios públicos y no a los laborales. De hecho, tras la configuración de un Estado Autonómico por la Constitución de 1978, y en previsión del régimen de transferencias de funcionarios públicos, la Ley 70/1978 estableció el reconocimiento de los servicios previos en la Administración Pública.

Junto a ello, ha de recordarse que el artículo 2 de la Ley 7/2007, EBEP, en su apartado primero se establece: «1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

- Los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

Por tanto, la cuestión consiste en dilucidar si estas entidades públicas empresariales pueden considerarse Entidades de derecho público y, con ello, estar incluido su personal en el ámbito de aplicación del EBEP. Ha de tenerse en cuenta que el art. 50 de la Ley 9/2007, de la Administración de la Junta de Andalucía, establece que tienen la consideración de entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía, las entidades dotadas de personalidad jurídica propia, creadas, participadas mayoritariamente o controladas efectivamente por la Administración de la Junta de Andalucía o por sus entes públicos, con independencia de su naturaleza y régimen jurídico, que tengan por objeto la realización de actividades cuyas características por razones de eficacia justifiquen su organización y desarrollo en régimen de autonomía de gestión y de mayor proximidad a la ciudadanía, en los términos previstos en esta Ley. Clasificando dentro de las mismas, aunque como «entidad instrumental privada» a las sociedades mercantiles del sector público andaluz. Así pues es una entidad cuyo nacimiento y creación se produce en el ámbito del derecho público, pero cuyo desarrollo se inserta en el marco del derecho privado, salvo para determinados aspectos, en especial en el ámbito de las relaciones laborales en las que se referencian aspectos regulados para los empleados públicos.

Visto lo anterior, parece claro que el Estatuto Básico del Empleado Público, al menos de forma limitada y supletoria, le es de aplicación a los organismos autónomos y a las entidades públicas empresariales. Dicha afirmación queda refrendada, en cuanto que, la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, indica que:

«En cuanto al sector empresarial público y, más específicamente, al constituido por sociedades mercantiles creadas o dependientes de las Administraciones y entidades públicas, parece necesario atender a su realidad sustantiva, tal y como se ha impuesto, por exigencias del derecho comunitario europeo, en materia de contratación pública. Sin duda muchas de estas empresas, aun participadas mayoritariamente por una Administración Pública, se asemejan por las funciones de producción de bienes y servicios que realizan a una empresa privada, por lo que no tendría demasiada justificación extender a ellas las reglas del Estatuto del Empleado Público, salvo de alguna alusión general a la observancia del principio de publicidad e igualdad en la contratación de su personal.

Sin embargo, se ha extendido en los últimos años la creación de sociedades de capital íntegra o mayoritariamente público dedicadas al ejercicio de funciones intrínsecamente administrativas, como, por ejemplo, la contratación de obras públicas o la gestión del patrimonio público. En estos casos es necesario aplicar los principios y reglas comunes del Estatuto que regule el empleo público, ya que en términos sustantivos o reales su personal forma parte del mismo. Se trata pues de aplicar al régimen de personal los mismos criterios en virtud de los cuales la legislación vigente exige hoy que determinadas sociedades del sector público apliquen las normas de la contratación pública, esto es, aquellas sociedades creadas por una Administración o Ente Público para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, que dependan o estén controladas por la Administración matriz y que estén mayoritariamente financiadas con fondos públicos (artículo 2.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).»

Evidentemente, Turismo Andaluz, S.A., como puede observarse por el balance que se publicita en su memoria anual, como por la fiscalización realizada por la Cámara de Cuentas Andaluza, no es una sociedad industrial o mercantil de este tipo, sino, como indica la Misión explicitada en su memoria, una sociedad mercantil del sector público andaluz cuya función u objeto principal «es desplegar las estrategias del Gobierno Andaluz para el sector turístico, empleando herramientas de marketing, planificación e innovación para la prestación de servicios especializados, generando valor para nuestros Grupos de Interés».

Esta fundamentación es la que nos sirve para que, en ausencia de regulación sobre la antigüedad por el Estatuto de los Trabajadores y por la deficitaria regulación del Convenio Colectivo aplicable, podamos interpretar la norma que se nos pide acudiendo a la analogía de normas diseñadas para los empleados públicos.

El Estatuto de los Trabajadores desde la reforma de 1994 no recoge la antigüedad ni como complemento salarial (será la negociación colectiva o el contrato individual la que estructure el salario de los trabajadores), sirviendo, si acaso, esta vinculación a la empresa para otras cuestiones (estabilización, indemnizaciones por despido..). Más aún, en la práctica negocial se ha visto como el complemento de antigüedad ha ido desapareciendo en los convenios colectivos de la empresas privadas (no así en el de las empresas públicas), quedando la antigüedad a efectos de premios por jubilación, para la promoción profesional y otras. La sentencia de la Sala General, de 16 de mayo de 2005, razonaba así: «tras la modificación introducida en el art. 25 E.T. por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, será ya la norma convencional aplicable (acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, contrato individual) la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía».

El porqué de continuar con la antigüedad en las empresas públicas proviene quizás de la cercanía de estos trabajadores por cuenta ajena del sector público con los empleados públicos. Por ello la introducción de cláusulas de este tipo de reconocimiento de servicios en el «ámbito de la Junta de Andalucía».

Siendo ello así, sin norma directa aplicable para la interpretación del convenio, pues ni el Estatuto de los Trabajadores dice nada ni el convenio se explica suficientemente ni establece procedimiento alguno, este árbitro considera que para la interpretación de las normas en conflicto ha de utilizarse analógicamente lo previsto para los empleados públicos. Y el problema se vuelve a complicar puesto que hay dos Reales Decretos que regulan la cuestión: el R.D. 1461/1982, que regula el reconocimiento de servicios previos en las Administraciones Públicas, y el R.D. 1181/1989, de 29 de septiembre, que también desarrolla la Ley 70/1978 para el reconocimiento de los servicios previos prestados y referido al personal estatutario de la Seguridad Social.

El primero de los RR.DD. citados, el 1461/1982 no decía nada al respecto de los efectos económicos, pero como primera norma desarrolladora de la Ley 70/1978 tenía que seguir lo que la misma indicaba: los efectos económicos de los servicios previos reconocidos tendrían fecha de 1 de agosto de 1982. Es decir, 3 años y medio más tarde de la publicación de la Ley, aunque el R.D. 1461/1982 está fechado el 25 de junio. Tras esa fecha, los empleados públicos que tuvieran que pedir el reconocimiento de servicios han tenido que atenerse a la interpretación que sobre los efectos de esta norma se hacía por cada una de los servicios de personal de las Administraciones Públicas en cuestión, cuando el empleado público pertenecía a la Administración General del Estado o a una misma Administración, no ha habido problemas pues el reconocimiento ha sido automático. Cuando el empleado público ha cambiado de Administración sí se han observado más complicaciones. Por poner un ejemplo, en el organismo donde presto mis servicios durante un tiempo estuvo reconociendo los servicios previos con fecha de efectos de la solicitud por parte del empleado público; en un momento más tarde, y para evitar complicaciones tras varias reclamaciones, se confeccionó un modelo para que en el mismo momento de la toma de posesión se solicitara el reconocimiento de servicios previos. Pero, en mi experiencia, lo habitual ha sido que la Administración reconociera, en estos casos de salto de unas Administraciones a otras, desde el momento de la solicitud. Otras veces la Administración, por ejemplo el Ministerio de Educación para el reconocimiento de trienios por servicios previos a determinados colectivos, v.g. el de profesores de religión, ha puesto un procedimiento con una fecha de efectos tasada sin que cupieran efectos retroactivos.

El segundo de los RR.DD. citados el 1181/1989 de reconocimiento de servicios previos del personal estatutario de la Seguridad Social sí tiene una disposición adicional tercera que aplica la retroactividad de un año de los efectos económicos tras el reconocimiento de los servicios previos, en aplicación del art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Acudiendo a la doctrina de los Tribunales, la Sala del Contencioso del Tribunal Supremo, las sentencias que hacen referencia al cómputo de antigüedad de los funcionarios públicos, en aplicación de la Ley 70/1978 y del R.D.1461/1982, se centran especialmente en temas de acceso al empleo público y sobre la valoración o determinación de la cuantía de los trienios que han de abonarse a los empleados públicos.

La doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo alumbra algo más de claridad sobre los efectos, en aplicación del reconocimiento de los servicios previos del personal estatutario de la seguridad social en la interpretación del R.D.1181/1989, de 29 de septiembre, es otro decreto de desarrollo de la Ley 70/1978, referido al personal estatutario para el reconocimiento de los servicios previos prestados.

En mi opinión, al personal al servicio ha de aplicársele de forma analógica este R.D. 1181/1989 para la interpretación del Convenio Colectivo de Turismo Andaluz, S.A., pero con las limitaciones que más abajo se dirán.

Y creo que ha de aplicarse analógicamente esta norma en la interpretación del convenio objeto de este debate jurídico porque el personal estatutario de la Seguridad Social en aquella época tenía un carácter híbrido: empleados públicos que eran entendidos para la mayoría de las cuestiones como personal laboral y para otras como funcionarios; de hecho, teniéndose en aquéllos momentos la competencia por la jurisdicción social. Siendo dicha norma de reconocimiento de servicios previos pensada para aquella situación (aunque en la actualidad se encuentra vigente). Hoy en día esto no es así pues desde la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal del Servicio Público de Salud se aclara su naturaleza estatutaria/funcionarial y se traslada la competencia al ámbito de lo contencioso-administrativo.

Pues bien, en numerosas sentencias, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde las primeras como la sentencia de 29 de mayo de 2000, como en la sentencia de 7 de noviembre de 2006 o por última la sentencia de 21 de marzo de 2007, ha indicado que:

«La Ley 70/1978 permitió computar a efectos de trienios no sólo los servicios prestados como funcionario o personal estatutario de carrera, sino también los que se cumplieron en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) o en régimen de contratación administrativa o laboral. Pero ni esa Ley ni ninguna otra disposición habilitó el reconocimiento de los trienios antes del nombramiento en propiedad. Por ello, el nacimiento del derecho a la retribución por antigüedad sólo puede producirse con el nombramiento en propiedad y, en consecuencia, como la actora no obtuvo ese nombramiento hasta el 3 de abril de 2002, no puede abonársele la retribución por antigüedad por el período anterior a esa fecha que reclama, ya que sin derecho a la percepción no hay atrasos posibles en el pago de la misma.»

Es cierto que la disposición adicional tercera del Real Decreto 1181/1989 establece que los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán al período anterior en un año a la fecha de la presentación de la solicitud. Pero es claro que la norma no está estableciendo una retroactividad para unos trienios devengados sin nombramiento en propiedad, lo que es conceptualmente imposible, sino que únicamente está previendo tal retroactividad para las diferencias retributivas que se produzcan como consecuencia del nuevo tiempo de servicio computable a favor de quien, por estar ya en posesión de un nombramiento en propiedad, hubiera podido devengar la retribución correspondiente a «los nuevos trienios» en el mencionado período.

Efectivamente, de conformidad con ello, la interpretación que ha de acogerse es que ha de aplicarse el art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores respecto de los efectos retroactivos del reconocimiento de los servicios previos.

Ahora bien, con un matiz importante, en la medida en que el trienio se abona en la Administración que exige la estabilidad en el empleo, «nombramiento en propiedad» dicen las sentencias, si ello se traslada al ámbito que nos ocupa de forma analógica podría dar lugar a dos cuestiones:

- Una primera que tales servicios sólo podrían ser reconocidos a los trabajadores fijos de plantilla o respecto de los «indefinidos no fijos» (figura construida por el propio Tribunal Supremo) no respecto de otros, pero esa es una cuestión que nada tiene que ver en este asunto y que está vedada a este árbitro, ex art. 31.4 del Reglamento del SERCLA, por no tratarse de un asunto que sea objeto de controversia por las partes.

- La segunda y más importante se refiere a la fecha de efectos de aplicación del año de prescripción y en esto no puede estarse de acuerdo con la fecha de 5 de octubre indicada por la representación de los trabajadores sino desde la fecha desde la que los trabajadores pudieron comunicar a la empresa su situación a efectos de solicitar el reconocimiento de servicios previos que coincide con la publicación del Convenio Colectivo en el BOJA el 12 de marzo de 2008.

Y es que, la pregunta que me he realizado en varias ocasiones y no acabo de llegar a poder explicarme es por qué, si publicado el convenio en el mes de marzo de 2008, durante los 7 meses que ha sido conocido por la plantilla, y siendo los trabajadores los responsables de comunicar a la empresa su «vida laboral» en el «sector público andaluz», una parte importante de los trabajadores, o quizás todos ya que se desconoce ese dato, que podían verse afectados por dichas cláusulas no actuaron para poner en conocimiento de Turismo Andaluz de sus «servicios previos». Y con ello, indudablemente, se hubieran asegurado evitar los posible problemas sobre la retroactividad de los efectos de la antigüedad, siendo ellos mismos los responsables de la comdicho complemento que ahora se discute.

Con todo, sería oportuno que en el seno de la Comisión Paritaria se creara un sistema para la comunicación inmediata de los servicios previos tras la firma del contrato de un nuevo trabajador para evitar los problemas aquí examinados.

Por todo cuanto antecede, se dicta el siguiente:

LAUDO ARBITRAL

El nacimiento del derecho al complemento de antigüedad se produce desde la solicitud del mismo. De conformidad con lo indicado en el apartado octavo de la Fundamentación Jurídica, el plazo de prescripción de un año para reclamar la antigüedad de forma retroactiva se comienza a contar desde la fecha de publicación del mismo en el BOJA, el 12 de marzo de 2008, puesto que desde esa fecha los trabajadores ya pudieron poner en conocimiento de la empresa los servicios previos prestados en el ámbito de la Junta de Andalucía.

Los efectos económicos de los trienios que se obtengan, de conformidad con el art. 33.2 del Convenio, teniendo en cuenta la antigüedad que han de reconocerse por la toma en consideración de servicios prestados por los trabajadores de Turismo Andaluz, S.A., a la Administración Pública andaluza o a las entidades o fundaciones del sector público andaluz, tendrán una retroactividad como máximo al 5 de octubre de 2008 que es la fecha de vigencia económica del Convenio.

Desde 13 de marzo de 2009, los trabajadores que estando en activo antes del 5 de octubre en la empresa y no los hubieran solicitado antes de dicha fecha, sólo tendrán derecho a los trienios por reconocimiento de servicios previos en el sector público andaluz desde la fecha de la solicitud. Ello también será de aplicación a los trabajadores que se incorporen tras la fecha de entrada en vigor del convenio, el 5 de octubre de 2008.

De conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores y 27 del Reglamento del SERCLA, este Laudo podrá ser impugnado ante el Orden Social de la Jurisdicción en el plazo de un mes desde la recepción del mismo por las partes.

Dado en Málaga, a 18 de abril de 2009.

ACLARACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL EMITIDO POR DON JUAN CARLOS ÁLVAREZ CORTÉS REFERIDO A LA EMPRESA PÚBLICA TURISMO ANDALUZ, S.A.

En Málaga, a 1 de mayo de 2009.

Por solicitud de la representación de los trabajadores, en nombre de la presidenta de su Comité Intercentros, de fecha 27 de abril de 2009, se pide la aclaración de la parte dispositiva ya que en la misma se desliza una fecha de efectos del convenio que no se ajusta a lo establecido en el art. 3.1 del Convenio, esto es, el 5 de octubre de 2007.

Siendo ello cierto y verdad, y para dar un mejor entendimiento a lo que pretendía decirse en la parte dispositiva del laudo, se formula una redacción en coherencia con la fundamentación jurídica y con lo dicho anteriormente pero con la intención de que no haya más problemas sobre la interpretación del mismo.

Ya que, efectivamente, la fecha de 5 de octubre de 2007 es la fecha de vigencia económica del convenio, pero también la que marca un año para el cómputo de la retroactividad de los efectos (5 de octubre de 2008), ello es quizás lo que provoca la incomprensión y la necesidad de aclaración de la parte dispositiva. Pero no sólo fue ese el único error material, pues el «baile de fechas» se produjo en el tercer párrafo que hace referencia al 13 de marzo de 2009 en vez, de como con coherencia con lo que a continuación se dice en dicho párrafo, haberse puesto la fecha de, ahora sí, 5 de octubre de 2008.

Quedando su redacción de la forma que a continuación se expone:

LAUDO ARBITRAL

El nacimiento del derecho al complemento de antigüedad se produce desde la solicitud del mismo.

En aplicación analógica parcial de la normativa de empleados públicos, y de conformidad con lo indicado en el apartado octavo de la Fundamentación Jurídica, los efectos económicos retroactivos del reconocimiento de antigüedad en consideración de los servicios prestados en el sector público andaluz, no podrán ir más allá del 5 de octubre de 2007, pero aunque el plazo para poner en conocimiento de la empresa comienza con la publicación en el BOJA del mismo, esto es, el 12 de marzo de 2008, el plazo máximo para que la solicitud de los trienios tenga efectos retroactivos a dicha fecha, ha de ser la de 5 de octubre de 2008, que es justo el período de un año de prescripción contado desde el momento en que el convenio tiene plenos efectos económicos.

Así pues, los efectos económicos de los trienios que se obtengan, de conformidad con el art. 33.2 del Convenio, teniendo en cuenta la antigüedad que ha de reconocerse por la toma en consideración de servicios prestados por los trabajadores de Turismo Andaluz, S.A., a la Administración Pública andaluza o a las entidades o fundaciones del sector público andaluz, tendrán una retroactividad como máximo al 5 de octubre de 2007 que es la fecha de vigencia económica del Convenio.

Desde 5 de octubre de 2008, los trabajadores que estuvieran en activo desde la fecha de la publicación y no hubieran solicitado el reconocimiento de los servicios previos, sólo tendrán derecho a los trienios por reconocimiento de servicios previos en el sector público andaluz desde la fecha de la solicitud, sin efecto retroactivo alguno.

Los trabajadores incorporados a la empresa que se encuentren en esta situación tras la fecha de la publicación del convenio, y antes del 5 de octubre de 2008, y no hubieran solicitado el complemento de antigüedad que se discute, podrán tener efectos retroactivos en los mismos hasta el momento de la contratación si lo solicitaron antes del 5 de octubre de 2008. Tras dicha fecha, la solicitud no producirá efectos retroactivos.

En coherencia con ello, tras el 5 de octubre de 2008, cualquier solicitud de reconocimiento de servicios previos presentada por un nuevo trabajador de la empresa sólo tendrá efectos económicos hasta el momento de la presentación de la misma, sin efecto retroactivo alguno.

De conformidad con el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores y 27 del Reglamento del SERCLA, este Laudo podrá ser impugnado ante el Orden Social de la Jurisdicción en el plazo de un mes desde la recepción del mismo por las partes.

Esto es lo que se dijo en la parte dispositiva del laudo aunque con una desafortunada redacción provocada por un doble error en las fechas, que ahora se subsanan y conllevan a la aclaración con una mejor y más completa redacción de la parte dispositiva.

Dado en Málaga, en fecha ut supra. Fdo.: Juan Carlos Álvarez Cortés.